A administração pública brasileira vive um momento de paralisia generalizada. Prefeitos, Governadores e a Presidência não conseguem executar ações importantes.

Parte da explicação pode ser creditada ao nível inadequado do ensino jurídico do país. Reflexo disso são as interpretações variadas, com erros básicos de Direito e, às vezes, com egos exacerbados dos “Doutores” que as proferem, no âmbito de órgãos e entidades públicas. Alguns Órgãos Jurídicos que deveriam viabilizar juridicamente as decisões dos gestores, inviabilizam-nas por simples desconhecimento, despreparo e, principalmente, por receio de punição dos Órgãos de Controle.

O interesse público que deveria guiar as ações dos órgãos jurídicos foi substituído pela cautela individual. Com isso, formaram-se corpos jurídicos cegos seguidores de decisões e jurisprudências, às vezes, inaplicáveis aos casos sob exame, mas incapazes de ensejarem cominações de multas aos pareceristas, pois são tão conservadoras e inúteis que inviabilizam as ações da Administração. Se não há contratação, não há multa! Um verdadeiro pesar.

No caso das adesões, em pregões realizados sob a égide do Decreto federal nº 3.931/2001, mas que a ata foi celebrada já na vigência do Decreto nº 7.892/2013, alega-se a inviabilidade jurídica das adesões, com fundamento na redação do art. 24 do novo decreto. Esquecem-se, contudo, que se permitidas as adesões no edital, devem ser autorizadas com fundamento no art. 41 da Lei nº 8.666/93 – vinculação ao edital, norma geral aplicável à espécie, nada importando a omissão do novo decreto federal.

Chega-se ao despropósito de dar vigência retroativa a um dispositivo de decreto, em amplo confronto ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Se o procedimento de licitação, seja ele pregão para registro de preços ou licitação convencional, foi planejado em sua fase interna e previa a possibilidade de adesões, não se pode toli-las posteriormente, sem afetar a equação financeira das propostas. As propostas de preços são elaboradas com base em custos de insumos dimensionados para a execução contratual como também em expectativas. É a lógica das contratações.

Esquecem-se que as compras governamentais não são apenas um exercício de dialética jurídica, mas um fato econômico, financeiro e real que afeta milhares de cidadãos em seu dia-a-dia. Veja o teor de decisão da Justiça Federal do Rio Grande do Norte que, por razões jurídicas distintas, reconheceu a viabilidade jurídica das adesões:

Ação Ordinária – Classe 29 – PJE – Processo nº    : 0802015-93.2013.4.05.8400S

D E C I S Ã O

Cuida-se de ação ordinária proposta por DG10 DATA GLOBAL TECNOLOGIA E INFORMAÇÕES LTDA. contra a UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE, buscando, mediante tutela  antecipatória, provimento judicial que determine à ré autorizar as adesões dos órgãos não participantes que  manifestarem o interesse em adquirir os itens nº 05, 06, 16, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 48, 49, 50,  51, 52, 53 e 54 da Ata de Registro de Preço do Pregão Eletrônico n.° 101/2012 (SRP) do Ministério da Educação  – Universidade Federal do Rio Grande do Norte, de forma a permitir que a empresa requerente possa transacionar  com aqueles, conforme preconiza o art. 22 do Decreto n. 7.892/2013.
Afirma, em suma, que: a) participou do referido certame, o qual teve por objeto o Registro de Preços para a  aquisição de equipamentos para solução em TI, como rede de dados e videoconferências, e seus acessórios, bem como telefones VoIP, para atender demandas da UFRN; b) sagrou-se vencedora dos itens acima descritos, sendo  convocada para assinatura da Ata de Registro de Preço – ARP em dezembro de 2012; c) após a assinatura da ARP, alguns órgãos não participantes, como, por exemplo, o Departamento de Saúde Animal da Secretaria de  Defesa Agropecuária do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, inquiriram a UFRN – na qualidade de Órgão Gerenciador da ata de registro de preço advinda do mencionado pregão eletrônico – sobre a viabilidade de aquisição dos objetos especificados na ata; d) até o ajuizamento da demanda a UFRN não havia respondido a referida solicitação.
Defende a possibilidade de outros órgãos que não participaram do Pregão acima citado se beneficiarem da Ata de Registro de Preços em comento, em face de previsões contidas tanto no Decreto nº 3.931/01 (vigente à época do certame), como no Decreto n. 7.892/13, que o revogou. Ainda, detém o direito adquirido de contratar com os órgãos não participantes do pregão que demonstrem interesse em aderir à ARP, já que a UFRN não utilizou sequer a metade dos itens registrados pela empresa, estando a expirar em dezembro de 2013 a validade do mencionado registro de preço.
Também discorre sobre as vantagens do sistema de registro de preços para a Administração, em termos de economia de recursos. Alega que todos os requisitos contidos no art. 22 do Decreto nº 7.892/13 estão configurados, de modo a ser possível a compra dos produtos registrados por órgãos não participantes do certame.
Por fim, diz que a exigência de excessiva burocracia e a prevalência desmesurada das normas sobre a  instrumentalidade das formas certamente hão de conduzir o aplicador do Direito em falsa pista, levando à aplicação indesejada da vontade que a motivou.
Juntou documentos.
Ouvida, a UFRN afirmou que não estariam preenchidos os requisitos para a abertura de adesões por órgãos não participantes, uma vez que: a) o edital não fez a previsão de quantitativos a serem adquiridos pelo órgão gerenciador ou pelos demais órgãos, participantes ou não; b) o pregão não teve outros participantes, não sendo permitida, assim, a adesão ao registro de preços por parte de outros órgãos. Ademais, ainda que se admita a análise da pretensão autoral em adotar exclusivamente as regras previstas no Decreto n.º 3.931/01, tal pretensão não poderá ser aceita, pois implicaria em ofensa ao art. 24 do Decreto nº 7.982/13, que permite a utilização da ata de registros de preços apenas aos órgãos gerenciadores e participantes.  Asseverou ainda que a pretensão da demandante é modificar o edital da UFRN, mas isso não é mais possível, sob pena de grave violação ao princípio da igualdade de condições aos concorrentes.

É o que importa relatar. Passo à fundamentação e posterior decisão.
[…]
Com efeito, não obstante a literalidade do art. 24 do Decreto nº 7.892/13, observada pela UFRN, que preconiza a impossibilidade de adesão de órgãos não participantes às Atas de Registro de Preços – ARP’s firmadas sob a vigência do Decreto nº 3.931/01, tenho que esta não é a medida mais consentânea com o direito adquirido da demandante, à luz dos princípios constitucionais.
De fato, conforme se pode observar do texto do decreto vigente quando da assinatura da ARP objeto da lide, o seu art. 8º autorizava o seu uso por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tivesse participado do certame. O decreto ora em vigor também autoriza o uso de atas de registro de preços por órgãos da Administração que não participaram da licitação, desta vez com regras mais detalhadas, tendo, inclusive, instituído condições mais favoráveis ao uso da ARP pelos órgãos não participantes, nos termos do seu art. 22, § 4º, que estabelece como montante que poderá ser comprado por aqueles o quíntuplo do quantitativo estipulado para o órgão gerenciador.
Ora, se em ambos os decretos que disciplinam a licitação do tipo registro de preços existe autorização para o uso da ARP por outros órgãos que não participaram do certame (os chamados “caronas”), torna-se cristalina, a meu sentir, a inconstitucionalidade do art. 24 do Decreto nº 7.892/13, que exclui a possibilidade de adesão de órgãos não participantes às ARP’s vigentes ao tempo de sua edição, numa pretensa regra de transição que ceifa, pela raiz, o direito de as empresas licitantes contratarem com outros órgãos da Administração Pública, que não o gerenciador do certame, quando tal era e continua sendo permitido pelos atos normativos que disciplinam a questão.
A disposição em comento, a meu juízo, ofende o ato jurídico perfeito, expresso na Ata de Registro de Preço vigente e válida, e atinge o direito adquirido da licitante vencedora a contratar, observadas as demais condições, com órgãos não participantes do certame, quando, nas atuais licitações similares, esta adesão é plenamente possível.
Não vejo, pois, razoabilidade e proporcionalidade na disposição normativa em comento, o art. 24 do Decreto nº 7.892/13, devendo, no mínimo, às empresas assinantes das ART’s vigentes ao tempo da edição do Decreto nº 7.892/13 ser garantido tal direito, ainda que observadas as condições estabelecidas no novo regramento. Desse modo, afasto a aplicabilidade do art. 24 Decreto nº 7.892/13, reconhecendo o direito de adesão às ARP’s vigentes, por outros órgãos da Administração que não tenham participado do certame, desde que atendidas as novas regras, no que for cabível.
Nesse sentido, observo que a nova exigência de previsão editalícia do quantitativo a ser destinado aos órgãos “caronas” (art. 9º, III, do Decreto nº 7.892/13) somente pode ser observada, por óbvio, para os certames  realizados após a sua vigência, sendo incabível à Administração, pois, impor tal condição como óbice para a adesão de outros órgãos às ARP’s antigas e ainda vigentes.
De outra banda, ainda analisando os argumentos esposados na manifestação prévia da UFRN, registro ser descabida a alegação de que não seria autorizada a adesão por órgãos não participantes à ARP discutida nestes autos, tendo em vista o disposto no item 14.1 do edital da licitação, que, de forma clara e expressa, prevê a utilização da ARP por parte dos referidos órgãos. Igualmente despropositada a alegação de que no edital não havia a previsão do quantitativo a ser adquirido pela UFRN para cada um dos itens licitados. Basta examinar o Anexo IV do edital para se constatar que há, sim, estimativa de quantidade de bens a serem consumidos pela instituição demandada, item por item, inclusive relativamente àqueles a serem fornecidos pela requerente. No atinente ao periculum in mora, antevejo também sua presença, uma vez que a vigência da ARP em questão se estende até o próximo mês de novembro, o que poderá trazer prejuízos irreparáveis à autora caso o pedido antecipado seja deferido apenas quando da prolação de sentença de mérito, quando não mais poderá exercer o direito ora reconhecido. Registro, por fim, a inexistência de periculum in mora inverso, com a contratação por órgão não participantes de todos os itens solicitados, já que caberá à UFRN, na condição de órgão gerenciador do certame, analisar o pleito formulado pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento e deferi-lo caso satisfeitos todos os requisitos do Decreto nº 7.892/13. Diante do exposto, DEFIRO EM PARTE a tutela de urgência postulada, de modo a determinar que a UFRN, no prazo máximo de 10 (dez) dias, proceda ao exame e delibere sobre os pedidos atual e futuros de adesão de órgãos não participantes do Pregão Eletrônico n.° 101/2012 (SRP), para que tais entidades possam usufruir da Ata de Registro de Preços correspondente, no que diz respeito aos itens adjudicados à autora, não devendo ser suscitados, como óbices, os empecilhos já afastados na presente decisão. Aguarde-se o término do prazo para a apresentação de contestação pela Ré. Após, caso sejam suscitadas questões preliminares ou apresentados documentos novos, abra-se vista dos autos à parte autora para manifestação, por 10 (dez) dias. Dê-se ciência à UFRN para o pronto cumprimento desta decisão, com a devida urgência.

Intimem-se. Registre-se.
Natal (RN), 13 de agosto de 2013.