Os contratos administrativos são celebrados entre particular e Administração com o fim de alcançar o interesse público. O particular, por sua vez, além de desempenhar e executar o objeto de interesse da Administração, terá a incumbência de se submeter às regras do regime jurídico de Direito Público.

Esse regime impõe a subsunção do contratado aos poderes e determinações do Poder Público, permitindo que este tenha superioridade perante o particular.fotocontrato

O contratado, no entanto, deverá ter preservada sua proposta. Desse modo, a Constituição Federal estabeleceu o direito fundamental do equilíbrio contratual, ou seja, sua intangibilidade, nos seguintes termos:

Art. 37. […]

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Assim, é fundamental que o contrato contenha cláusulas que preservem a igualdade entre os encargos de execução do contratado e a remuneração devida.

Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União – TCU analisou um caso concreto no qual ocorreram pagamentos indevidos no âmbito do contrato firmado para execução das obras civis de infraestrutura de irrigação. O TCU apontou as seguintes irregularidades: reequilíbrio econômico-financeiro sem o devido respaldo legal e pagamento de serviços extracontratuais, executados sem comprovação de que seriam tecnicamente necessários.

Os gestores e contratados sofreram a incidência de sanções pelo próprio TCU no julgamento de Tomada de Contas Especial. Após essas sanções, os gestores interpuseram recursos com o fulcro de modificar o entendimento e demonstrar a legalidade do reequilíbrio e pagamento dos serviços.

O TCU, por sua vez, não acatou os recursos e decidiu o seguinte, conforme divulgado no Informativo nº 311:

Não cabe à administração arcar com custos adicionais decorrentes de falhas ou substituição de produtos previstos na proposta apresentada, em decorrência de decisão que integra o gerenciamento privado da contratada. O pagamento por serviços não previstos no projeto licitado tem o potencial de afetar a validade do próprio procedimento licitatório, ante a possibilidade de que, com a troca por serviços mais onerosos, propostas de outras licitantes fossem mais vantajosas, o que alteraria o resultado do certame.1

De acordo com a ministra-relatora, Ana Arraes, “a variação de preços de mercado (para mais ou para menos) não pode ser considerada suficiente para, isoladamente, fundamentar a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, o que dependeria da caracterização das hipóteses previstas no art. 65, inciso II, alínea ‘d’, da Lei 8.666/1993”. Em outro momento, a ministra aduziu que a concessão do reequilíbrio econômico-financeiro está vinculada à comprovação relativa à Lei de Licitações.

Ademais, ficou assentando que a Administração Pública não tem a responsabilidade de arcar com custos adicionais decorrentes de falhas ou substituição de produtos previstos na proposta apresentada. Ressalta-se que, nesse caso concreto, o pagamento dos serviços extracontratuais não foram considerados albergados pela vedação ao enriquecimento sem causa da Administração.

1 TCU. Processo TC nº 019.710/2004-2. Acórdão nº 2.910/2016 – Plenário. Relatora: ministra Ana Arraes.