Alterações consensuais nos contratos administrativos – limites impostos pelo TCU

por J. U. Jacoby Fernandes

Ontem, publicamos um artigo no qual estacou-se algumas cautelas que o gestor público deve ter no momento da alteração contratual. Isso ocorre porque a Lei de Licitações criminaliza alterações contratuais quando estas são realizadas com o objetivo de lesão ao erário. As regras para a correta alteração contratual estão previstas no art. 65 da Lei nº 8.666/1993, nos seguintes termos:

Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

[…]

II – as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.

O Tribunal de Contas da União – TCU dispensa especial atenção ao tema, principalmente aos limites em relação a tais alterações, como pontuado no dispositivo acima mencionado. Coincidentemente, no Diário Oficial da União de ontem, o TCU publicou acórdão em que reforça essa cautela.

No caso concreto, o TCU analisou planilha orçamentária do Departamento Nacional de Obras Contra as Secas – Dnocs para a realização de obras complementares de recuperação e adequação da Barragem Jucazinho, localizada no Estado de Pernambuco. Na ocasião, a Corte estabeleceu:

9.3.2. conforme dispôs o Acórdão 1.826/2016 – Plenário, apenas em hipóteses excepcionalíssimas de alterações consensuais qualitativas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites preestabelecidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos: não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; decorrer de fatos supervenientes que impliquem dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; serem necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; demonstrar-se – na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual – que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou sejam gravíssimas a esse interesse, inclusive quanto à sua urgência e emergência;1

Com a manifestação, o TCU reforça a hipótese de que a alteração qualitativa do contrato poderá, excepcionalmente, exceder os limites nos casos em que a utilização de outra alternativa à alteração gere maior prejuízo ao interesse público.

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1 TCU. Processo nº 012.737/2018-6. Acórdão nº 50/2019 – Plenário. Relator: ministro Marcos Bemquerer