por J. U. Jacoby Fernandes e Ludimila Reis

O legislador editou várias medidas para proteger a Administração Pública de licitantes aventureiros ou que buscam fraudar ou prejudicar as aquisições públicas. Para tanto, elencou nos arts. 86, 87 e seguintes da Lei nº 8.666/1993, bem como no art. 7º da Lei nº 10.520/2002 sanções e penalidades que serão aplicadas àqueles que atuam de forma contrária ao interesse público.

O art. 7º da Lei nº 10.520/2002, por exemplo, define uma série de atos que podem gerar a penalidade para o licitante, a saber: não celebrar o contrato; deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame; ensejar o retardamento da execução de seu objeto; não manter a proposta; falhar ou fraudar na execução do contrato; comportar-se de modo inidôneo; ou cometer fraude fiscal.

Observe que são condutas extensivas e que o legislador procurou abarcar todas as situações possíveis que poderiam ser praticadas por licitantes mal intencionados. Para esses licitantes, o TCU tem recomendando que os gestores públicos se posicionem e cumpram a redação final do referido dispositivo, ou seja, aplique penalidade e observe os seus deveres funcionais, tendo em vista o conteúdo do inc. III do art. 116 da Lei nº 8.112/1990.

Para aplicar a penalidade, será necessário que haja a abertura de processo administrativo. Nesse sentido, o TCU orienta os gestores públicos, por meio do Acórdão nº 1.793/2011 do Plenário:

[…] a autuarem processos administrativos contra as empresas que praticarem atos ilegais previstos no art. 7º da Lei 10.520/2002, alertando-os de que a não autuação sem justificativa dos referidos processos poderá ensejar a aplicação de sanções, conforme previsão do art. 82 da Lei nº 8.666/1993, bem como representação por parte do Tribunal de Contas da União, com fulcro no art. 71, inciso XI, da Constituição Federal c/c o art. 1º, inciso VIII, da Lei nº 8.443/1992.1

Embora o TCU emane diversos acórdãos nesse sentido, ainda é possível verificar o baixo número de instauração de processos administrativos para apurar as condutas das empresas enquadradas nos casos do art. 7º da Lei nº 10.520/2002.

Diante disso, a inércia dos agentes públicos tem desencadeado audiências entre pregoeiros e responsáveis pelas licitações nos órgãos para verificar os motivos da omissão do cumprimento da legislação.

O Ministério do Planejamento também orienta os gestores por meio de suas comunicações internas no sentido de que a não autuação dos processos administrativos sem a devida justificativa pode ensejar a aplicação das sanções previstas no art. 82 da Lei nº 8.666/1993, bem como a representação por parte dos tribunais de contas com fulcro no art. 71, inc. XI, da Constituição Federal e na Lei Orgânica.

¹ BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.793/2011 — Plenário. Relator: ministro Valmir Campelo. Julgado em: 06 de julho de 2011.