A Constituição Federal brasileira estabeleceu os fundamentos da ordem jurídica voltada para a livre-iniciativa e para a livre-concorrência. Essa nova ordem abre a possibilidade de o Estado explorar atividade econômica em restritas situações e sempre por exceção.

O constituinte determinou que as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias exploradoras de atividade econômica tivessem tratamento equivalente ao das empresas privadas. As empresas estatais, por sua vez, devem atender aos seus objetivos pelo cumprimento da legislação pertinente.

A doutrina e a jurisprudência relacionadas à matéria têm tratado de temas conflitantes sobre a aplicabilidade da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, às contratações pertinentes à atividade-fim das empresas estatais exploradoras de atividade econômica. Admite-se tanto a via da inexigibilidade de licitação quanto a completa inaplicabilidade da legislação. Relacionaremos os principais aspectos de divergência sobre o assunto.

O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LICITAÇÃO

A Constituição Federal, no art. 37, estabeleceu o delineamento básico da Administração Pública brasileira, seja direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.

No inc. XXI do citado artigo, fixou a licitação como princípio básico a ser observado por toda a Administração Pública, com a amplitude definida no caput.1

Verifica-se que a edição da Lei nº 8.666/93, com a finalidade de regulamentar o precitado inciso, não pode ter limite diverso do pretendido pela CF/88. Todas as unidades da Federação e todos os Poderes dessas unidades sujeitam-se à obrigatoriedade de licitar.

Mais do que impor esse procedimento seletivo aos contratos da Administração, a CF/88 estabeleceu que caberia à União editar normas para o fiel acatamento das demais esferas de governo, nos termos do art. 22, inc. XXVII.2

O REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS ESTATAIS QUE EXPLORAM ATIVIDADE ECONÔMICA

A nova ordem jurídica, estabelecida pela CF/88, pautou-se por uma opção pelo livre-mercado. Tal premissa é facilmente perceptível pela leitura dos princípios da ordem econômica, estabelecidos nos arts. 1º e 170 da Carta Magna, entre os quais se sobressaem a propriedade privada, a livre-iniciativa e a livre-concorrência. Essa nova ordem econômica, no entanto, contemplou exceções, tendo a própria CF/88, em seu art. 173, admitido a possibilidade de o Estado explorar atividade econômica em situações excepcionais.

A Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p. 443), o Professor Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1968, p. 210) e o eminente Ministro Marcos Bemquerer (2012, p. 151-155) tratam do tema distinguindo entre as empresas estatais que exploram atividade econômica daquelas que prestam serviços públicos.

Concluem os autores citados que, embora o direito público seja parcialmente aplicável às entidades de direito privado criadas pelo Estado, essa aplicação será mais incisiva nas empresas estatais prestadoras de serviços públicos e mais restrita no caso das empresas estatais exploradoras de atividade econômica.

A COERÊNCIA DO MODELO CONSTITUCIONAL COM O DIREITO ANTERIOR

Pelo exame conjunto dos incs. XIX e XX do art. 37 da CF/88,3 verifica-se que o desenho do tamanho do Estado é feito a partir do princípio da legalidade. O contorno, ou seja, os limites da atuação do Estado no domínio econômico, é contido pelas regras dos arts. 170 e 173 da própria Constituição. Nesse ponto, deve ser lembrada a notável visão de futuro alcançada pelo Decreto-lei nº 200/67 em uma de suas mais importantes normas. Transcreve-se:

Art. 10 A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

(…)

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão, e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indiretamediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. (Grifamos.)

Em seu texto original, o parágrafo único do art. 173 da CF/88 dispunha que:

A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias.4

O Texto Constitucional, de clareza solar, deixou indene de dúvidas a vontade do constituinte de igualar, em termos de regime jurídico, as empresas estatais e suas subsidiárias exploradoras de atividades econômicas às empresas privadas.

DISTINÇÃO INSERIDA NA CONSTITUIÇÃO VIA EMENDA

A Emenda Constitucional nº 19/98 alterou profundamente o regramento do instituto das licitações e dos contratos para as empresas públicas e sociedades de economia mista. Estabeleceram-se as precitadas normas:

Art. 22 Compete privativamente à União legislar sobre:

(…)

XXVII – normas gerais de licitação e contratação em todas as modalidades, para as Administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III;

(…)

Art. 173 Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Grifamos).5

A iniciativa de elaborar estatuto único regendo todas as empresas públicas e sociedades de economia mista parece salutar, pois dar-se-á uma sistematização orgânica mais apropriada e uniformidade de procedimentos.

Evidente que o referido estatuto regerá apenas as empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, ainda que em todas as esferas de governo. A partir dessa norma, não mais poderão adotar estatuto próprio, porque a norma do art. 173 está inserida no campo de regência da ordem econômica do País, de tal sorte que o disciplinamento só pode ser feito para preservar a hegemonia nacional. Eventuais diferenças deverão ser normatizadas em regulamento, infralegal, na forma do art. 119 da Lei nº 8.666/93.6

Antes da aprovação do dito estatuto, lei federal poderia abrir exceções à licitação em favor das empresas públicas e sociedades de economia mista, pois a reforma administrativa não estabeleceu distinção no início do inc. XXI do art. 37. Essa norma permite que lei federal ordinária ressalve a aplicação do princípio da licitação.7

Ainda que a regulamentação do art. 173, § 1º, da CF/88 seja matéria de lege ferenda, é inevitável o reconhecimento de que o ordenamento jurídico procura igualar o regime jurídico das empresas estatais exploradoras de atividade econômica ao regime das empresas privadas.

A DIVERSIDADE DE ENTENDIMENTO SOBRE O REGIME JURÍDICO

Quanto ao regime jurídico da prestação, há, ainda, debates, ao menos no plano doutrinário, quanto à possibilidade de que a exploração de serviço de titularidade estatal seja feita em regime privado (JATAHI, 2002, p. 40).

Numa concepção tradicional, sustenta-se que os serviços são prestados total ou parcialmente sob o regime de direito público.

Uma visão mais moderna, atenta às transformações impostas à concepção de serviço público em razão do novo modelo de Estado, admite que a exploração do serviço ocorra em regime privado.

A Lei de Organização dos Serviços de Telecomunicações refletiu essa nova visão, prevendo, expressamente, a possibilidade de serviços reservados ao Estado serem submetidos ao regime privado.8

O objetivo da inovação foi o de introduzir a desregulação parcial do setor, estabelecendo um novo modelo de regulação para a competição.

Por outro lado, as empresas estatais exploradoras de atividade econômica, que atuam em regime competitivo com o mercado privado, não podem gozar de prerrogativas fiscais não extensivas às empresas do setor privado.

Essa atuação concorrencial e a ausência de prerrogativas, na inteligência da jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU), erigem a tese de que as estatais exploradoras de atividade econômica precisam de um regime flexível de contratação, mais eficiente que o disponível para a Administração direta.

No Direito brasileiro, embora a Lei nº 8.666/93 submeta a seus comandos as empresas públicas e as sociedades de economia genericamente consideradas,9 doutrina e jurisprudência se viram premidas a compatibilizar tal norma com o art. 173, § 1º, inc. II, da CF/88. Era preciso não fazer letra morta da norma constitucional que sujeita as empresas estatais exploradoras de atividade econômica “ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”.

Desse esforço hermenêutico construiu-se o entendimento, hoje sedimentado, de que, como regra, as contratações relacionadas à atividade-fim de empresa pública ou sociedade de economia mista que atuem como exploradoras de atividade econômica em sentido estrito prescindem de licitação.

Como essas entidades atuam em regime de competição no mercado, a obrigação de licitar para todos os casos poderia representar ônus excessivo para a empresa, com prejuízo à sua competitividade.

Deve-se tratar de forma diferenciada as contratações relacionadas às atividades econômicas centrais da empresa estatal. Do contrário, não faria sentido submetê-la ao regime privado.

DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA FAVORÁVEIS À APLICABILIDADE DA LEI Nº 8.666/93

Remanesce, porém, jurisprudência conflitante no âmbito do próprio TCU, bem como entendimentos doutrinários dissonantes com a tese da inaplicabilidade da Lei nº 8.666/93, defendendo a aplicação dessa norma, mesmo para contratações pertinentes à atividade-fim das empresas estatais exploradoras de atividade econômica, por via do instituto da inexigibilidade de licitação.

É importante esclarecer que a jurisprudência do TCU assume relevância porque há prevalência de suas deliberações com vistas a uniformizar o sistema de controle externo. É nesse sentido a Súmula nº 222:

As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.10

No âmbito do TCU, merecem destaque as seguintes deliberações:

Determinou à Petrobrás a observância da Lei nº 8.666/93 e de seu regulamento próprio até a edição da lei de que trata o § 1º do art. 173 da Constituição. No voto que fundamenta a decisão foi consignado que a Empresa poderia se valer da inexigibilidade de licitação para a contratação dos serviços que constituam sua atividade-fim. (TCU, Decisão nº 663/2002, Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, DOU de 08.07.2002.)

Em sede de pedido de reexame interposto pelo Banco do Brasil S/A, o Tribunal acolheu o entendimento do Relator, no sentido de que ‘a realização de licitação para contratar seguro de penhor rural nas operações de financiamento rural iria de encontro às próprias deliberações desta Corte em que foram excepcionadas da incidência da Lei nº 8.666/1993 aquelas operações incluídas nas atividades finalísticas das empresas. Nos termos já decididos, até que seja editada a norma legal de que trata o art. 173, § 1º, da Constituição Federal, as estatais deverão observar os ditames da Lei nº 8.666/1993 e de seu próprio regulamento, podendo utilizar-se da situação de inexigibilidade quando da contratação de serviços que constituam sua atividade-fim’. (TCU, Acórdão nº 624/2003, Plenário, Rel. Min. Guilherme Palmeira, DOU de 13.06.2003.)

É nesse sentido o ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello:

Entretanto, será forçoso reconhecer que em inúmeros casos a licitação será incompatível com o normal cumprimento do escopo em vista do qual foram criadas. Ora, quem quer os fins não pode negar os indispensáveis meios. Logo, nestas hipóteses em que o procedimento licitatório inviabilizaria o desempenho das atividades específicas para as quais foi instituída a entidade entender-se-á inexigível a licitação. Isto ocorre quando suas aquisições ou alienações digam respeito ao desempenho de atos tipicamente comerciais, correspondentes ao próprio objetivo a que a pessoa está preposta e desde que tais atos demandem a agilidade, a rapidez, o procedimento expedito da vida negocial corrente, sem o que haveria comprometimento da boa realização de sua finalidade. Fora destes casos, entretanto, o dever de licitar se impõe (…). (BANDEIRA DE MELLO, 2008, p. 532.)

Nessa mesma linha, outras deliberações foram adotadas pelo Plenário, a exemplo da Decisão nº 156/2000, do Relator Ministro Lincoln Magalhães da Rocha, que aborda a sujeição das estatais à Lei nº 8.666/93 enquanto não editada a lei específica a que se refere o art. 173 da CF/88, e do Acórdão nº 1.268/2003, do Relator Ministro Ubiratan Aguiar, sobre a aplicabilidade da dispensa de licitação para a contratação das atividades-fim das estatais que explorem atividade econômica.

A DOUTRINA E A JURISPRUDÊNCIA DESFAVORÁVEIS À APLICABILIDADE DA LEI Nº 8.666/93

O eminente Subprocurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, Lucas Rocha Furtado, em lição sobre o caso, exemplifica:

Diante dessa realidade, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União firmou entendimento de que no exercício de suas atividades fins, as empresas estatais estão sujeitas ao regime jurídico do Direito privado. Esta solução lhes desobriga – no que toca ao exercício das atividades fins – de observar os procedimentos ou formalidades da Lei nº 8.666/93, mas não de serem fiscalizadas e de terem que justificar as soluções adotadas em função dos princípios constitucionais, em especial o da eficiência. Quando, por exemplo, o Banco do Brasil, contrata a construção de um prédio, o que não se inclui em seus fins, deve licitar a partir dos parâmetros da Lei nº 8.666/93;quando o Banco do Brasil realiza atividade financeira, o regime jurídico aplicável é o Direito privado – o que não afasta, todavia, a necessidade de serem observados os princípios constitucionais de moralidade, impessoalidade, publicidade etc. Buscou-se, no presente caso, encontrar solução intermediária de aplicação equilibrada de preceitos constitucionais que, aparentemente, estariam em colisão. A solução encontrada impõe às empresas estatais exploradoras de atividades empresariais a observância dos princípios constitucionais previstos no art. 37, pertinentes à aplicação de regras e princípios do Direito Público, princípios que devem ser observados, inclusive, quando essas empresas estiverem no exercício de suas atividades empresariais. Assegurou-lhes, todavia, a liberdade de contratação com base no Direito privado, liberando-as do dever de observarem a Lei nº 8.666/93 quando celebrarem contratos diretamente ligados às suas atividades empresariais, fundamentando no art. 173, que determina a aplicação de norma de Direito privado às empresas estatais. (Grifamos.) (FURTADO, 2012, p. 358-359.)

Em entendimento complementar, o eminente Ministro Marcos Bemquerer, tratando do tema das licitações e dos contratos das empresas públicas exploradoras de atividade econômica, ao referir-se às aquisições necessárias à atividade-fim dessas entidades, manifesta-se pela inaplicabilidade da Lei nº 8.666/93 para as referidas contratações, nos seguintes termos:

Dessarte, como interventoras no domínio econômico, a aquisição de bens necessários à própria atividade-fim da empresa e a alienação dos bens resultantes desse desempenho não exigem qualquer espécie de procedimento licitatório. Nesses casos, não há por que promover uma licitação para a aquisição de barris de petróleo para refino, nem para a venda dos bens produzidos pela Petrobras. Não fosse assim, haveria conflito entre os fins desejados pela Administração Pública, só alcançáveis por meio da atuação mais desembaraçada, mais pronta, dessas empresas, e a obrigatoriedade de licitar. (GASPARINI, 2000, p. 349-350.)

O Tribunal de Contas da União, na sessão de 26.08.1998, acolheu esse entendimento, ao deliberar que, nas empresas estatais que exercem atividade econômica, não há necessidade de processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços vinculados à atividade-fim da empresa, em que é notória a concorrência com a iniciativa privada (BRASIL, 1998, p. 303-307). (Grifamos.) (BEMQUERER, 2012, p. 151-155.)

Conforme explica Floriano de Azevedo Marques Neto:

(…) i) o tempo imprescindível para a realização de uma licitação é incompatível com a agilidade necessária pela disputa de mercado; e ii) o cumprimento das formalidades intrínsecas à licitação (mormente a publicidade dos atos) acarreta antecipação, aos seus concorrentes, de sua estratégia negocial (por exemplo, desvelando os contornos de um novo produto em gestação na empresa). (MARQUES NETO, 2006, p. 576.)

Além de contar com respaldo doutrinário,11 o entendimento já restou sufragado pelo TCU. De acordo com essa Corte de Contas, as empresas estatais e suas subsidiárias que explorem atividade econômica não estão obrigadas à realização de licitação para contratar bens e serviços, desde que relacionados à sua atividade-fim. Citam-se, a título exemplificativo, excertos de preclaros julgados:

(…) Por tratar-se a BBTUR de empresa exploradora de atividade econômica sua sujeição ao regime das empresas privadas é inquestionável. Tal circunstância, entretanto, não a subtrai a priori do espectro de incidência da Lei nº 8.666/93. A aparente antinomia entre o que dispõem os arts. 37, XXI, e 173, § 1º, da Constituição Federal, resolve-se pelo enfoque finalístico das atividades desempenhadas por entidades dessa natureza, e de igual forma pelas sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, quando exploradoras de atividade econômica, frise-se. Nessa linha, tal como aludiu o douto Procurador-Geral, entendeu este Plenário que o dever de licitar impõe-se tão-somente às atividades-meio das paraestatais. De outra parte, em relação às atividades finalísticas destas, as quais correspondem os atos negociais, incidem as normas de direito privado, notadamente do direito comercial. (TCU, Decisão nº 1.383/2002, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, DOU de 25.10.2002).12

(…) decidiu não haver obrigatoriedade de a Petrobras Distribuidora realizar licitação para a contratação de transportes que guardem vínculo com a atividade-fim da empresa, como a de transporte de produtos, permanecendo a obrigatoriedade de licitar em relação às atividades-meio. (TCU, Acórdão nº 318/2010, Rel. Min. Augusto Nardes, DOU de 03.03.2010.)

A jurisprudência dos tribunais superiores também é no sentido de que, no exercício de atividades voltadas para a sua finalidade, as empresas estatais estão sujeitas ao regime de direito privado.

O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, desenvolve entendimento similar em uma série de decisões em ações que contemplam a regularidade do regulamento próprio de licitações à Petrobras.13

É bem de ver que a atividade-fim, essencial e estratégica, não deve ser objeto de aplicação da referida Lei Geral de Licitações quando inviável a própria aplicação dessa norma.

É correto afirmar, portanto, que as contratações pretendidas pelas empresas estatais exploradoras de atividade econômica, com influência na sua própria atividade-fim, podem ser realizadas diretamente, a um, sem licitação, por inexigibilidade, atendidos os requisitos da Lei nº 8.666/93,14 a dois, sem a aplicação da referida norma, por estarem sujeitas ao regime jurídico de direito privado e desobrigadas de licitar.

CONSEQUÊNCIAS DAS TESES DIVERGENTES

É válido alertar para as consequências, para a empresa e seus gestores, da aplicabilidade ou não da Lei nº 8.666/93 nas negociações comerciais e competitivas na exploração da atividade econômica.

APLICAÇÃO DA LEI Nº 8.666/93 – INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

A utilização do instituto da inexigibilidade de licitação, por sua vez, acarreta o dever de observar o que preconiza o art. 26, caput, da Lei nº 8.666/93, em relação ao processo de contratação de bens e serviços, como justificativa de preço do contrato e a escolha do contratado, devendo estar fundamentada conforme exigência de explicitação do dispositivo.

Também deverá ser construído o projeto básico referido e exigido no art. 7º, §§ 6º e 9º, da Lei nº 8.666/93 – e efetivada a publicidade da justificativa e preços admissíveis.

Dê-se por entendido que as hipóteses de inexigibilidade deverão ser comunicadas à autoridade superior e publicadas na imprensa oficial dentro do prazo estabelecido em lei. Em casos excepcionais em que seja da natureza do negócio a guarda do sigilo, em conformidade com necessidades e práticas setoriais, poderá ser dispensado o requisito da publicação.

A publicidade acarretaria prejuízo à competitividade, visto que a divulgação das estratégias dos negócios poderia possibilitar a oportunidade de empresas concorrentes se prepararem e bloquearem suas possibilidades de competição, comprometendo a normalidade da sua atuação na esfera econômica.

NÃO APLICAÇÃO DA LEI Nº 8.666/93

A visão formal e morosa do procedimento licitatório gera um conflito: a incompatibilidade entre o dever de observar o referido procedimento e a exploração da atividade econômica exercida em regime concorrencial.

Essa é a inteligência do entendimento defendido pelo eminente Ministro do TCU Marcos Bemquerer (2012, p. 151-155) quando se manifesta no sentido de que, se a entidade for exploradora de atividade econômica, suas relações negociais com terceiros serão regidas, geralmente, pelo direito privado, de acordo com o art. 173, § 1º, da CF/88. Assim, os contratos das empresas estatais exploradoras de atividade econômica firmados com terceiros não são, em regra, contratos administrativos.

O Ministro Benjamim Zymler, também do TCU, em precioso escólio sobre o tema, assim se manifesta:

(…) cumpre registrar, em relação à obrigatoriedade de licitação, por exemplo, que tal regra não é absoluta. Mesmo ela encontra restrições em sua aplicação. A primeira delas, inclusive, decorre do próprio comando que a instituiu, ao permitir que, nas hipóteses expressamente previstas em lei, seja afastada a licitação e permitida a contratação direta. Outras limitações à prévia licitação advêm do cotejo entre normas de mesma estatura. É o que pode ocorrer, por exemplo, nas hipóteses em que a licitação configurar obstáculo intransponível ao livre exercício das atividades negociais das estatais exploradoras de atividade econômica.

Nesse sentido, ademais, vem-se firmando a orientação da Corte de Contas. Ao apreciar relatório de auditoria realizada na BB-TUR, o Plenário do TCU informou à Comissão de Fiscalização e Controle do Senado Federal que a contratação do navio Ecstasy, para o chamado “Cruzeiro Marítimo do Milênio” foi efetuada de maneira regular, uma vez que as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, nos contratos comerciais diretamente relacionados às suas atividades-fim, não se sujeitam ao procedimento licitatório imposto pela Lei nº 8.666/1993 nas hipóteses em que o referido Diploma Legal constituir óbice intransponível à sua atividade negocial, sujeitando-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, a teor do que dispõe o art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal (Decisão nº 1.383/2002 – Plenário – Ata nº 38/2002, 16.10.2002). (Grifamos.) (ZYMLER, 2013.)

Desse modo, as contratações relacionadas à atividade-fim da consulente, por estar submetida ao regime próprio das empresas privadas, não se submetem à Lei nº 8.666/93, sob pena de inviabilizar sua atividade negocial e, via de consequência, sua permanência no mercado.

Para determinar a aplicabilidade ou não da Lei Geral de Licitações, é necessário verificar, no entanto, a possibilidade de exigir ou não o projeto básico; também não se concebe a exigência de planilha de custos unitários, embora seja possível estimar um total de dispêndios.

Sem a devida publicização do projeto básico e da planilha, a licitação ou a contratação direta seriam irregulares.

É por esses motivos que o TCU reconhece que a própria Lei de Licitações não consegue superar o óbice de contratos de parceria, porque só rege situações em que há partes juridicamente opostas, como contratante e contratado. São os mesmos fundamentos que inviabilizam a aplicação da atividade-fim: incompatibilidade do rito procedimental ao regime concorrencial.

SITUAÇÃO DO GESTOR NA SUBMISSÃO AO CONTROLE DOS ATOS – PRINCÍPIO DA ADERÊNCIA A DIRETRIZES E NORMAS

A evolução do controle no Brasil, salutar a todo regime democrático, guarda contornos perniciosos se não houver o preciso balizamento.

Há pouco mais de dez anos, prevalecia na Administração Pública a valorização da atividade-fim e, em menor escala de importância, a atividade-meio de controle. As duas devem ser valorizadas, porque fundamentais.

A exacerbação do segundo, que hodiernamente mede sua eficácia sob forma de números – os valores de prejuízos evitados ao erário –, e a sua longa manus, que atinge, desde pareceristas jurídicos até a instauração de tomadas de contas especiais em sociedades de economia mista – nas quais prevalecem recursos privados –, deve ser considerada em cada caso.

Não pode o gestor decidir sob o receio de ser admoestado pelo controle, seja externo ou interno, sob pena de viciar sua deliberação, de tal modo que a omissão seria mais profícua aos preceitos da moralidade e da legalidade.

Decidir, na Administração Pública, é seguir a lei. Mas, como visto em inúmeras situações, a aplicação do princípio da legalidade estrita nem sempre resolve as questões.

Há questões sem lei que as discipline. Por isso, é certo que o gestor pode ser responsabilizado, desde que não fundamente sua decisão com tese jurídica razoável, consoante diretriz do princípio da aderência a diretrizes e normas.

Quando busca o fiel cumprimento das normas e diretrizes, o órgão de controle também tolera, por dever de lógica, um conjunto de interpretações consideradas juridicamente razoáveis. A jurisprudência do TCU, órgão que constitui o paradigma federal de controle, é, pois, nesse sentido:

a) tese inaugurada com brilhante voto do Ministro Ivan Luz sustenta que, quando o administrador age com base em parecer jurídico bem fundamentado, que adota tese juridicamente razoável, em princípio, não pode ser condenado;15

b) mesmo quando se trata de parecer encomendado pela Administração Pública, os órgãos de controle procedem ao exame da tese sustentada, em respeito à possibilidade de interpretações divergentes. Por outro lado, os órgãos de controle não estão obrigados a acolher a tese, mesmo subscrita por nomes de expressão;16

c) o TCU tem por regra não penalizar o agente quando adota, em questão ainda não definida em sua jurisprudência, tese juridicamente razoável.17

Esse princípio, extraído da densa jurisprudência do TCU, põe a salvo os gestores que decidem amparados em tese jurídica razoável.

Por mais que, futuramente, os órgãos de controle ou o Poder Judiciário venham a concluir em discordância com tese juridicamente razoável, protegido está o gestor se fundamentar adequadamente as decisões. Isso é decorrente da aplicação do princípio da aderência a diretrizes e normas.

Em decisões adotadas por gestores públicos, relacionadas a temas complexos que ensejam divergências interpretativas, entende-se que a ação dos órgãos de controle deve ser orientadora; jamais punitiva.

O gestor tem o dever de decidir; é compelido, diariamente, a atender a inúmeras demandas que lhe dirigem. O controlador tem o dever de conter a gestão nos limites da lei, assegurando-se de que a interpretação da lei é razoavelmente correta.

É bem provável que um agente de controle ou magistrado seja capaz de encontrar outra solução melhor que a escolhida pelo gestor, até porque ele tem a vantagem de chegar após o fato, aferindo as causas e consequências da decisão. Afinal, os atores envolvidos estão em processo contínuo de aprendizagem.

Desse modo, em singela síntese, depreende-se que as decisões adotadas por um gestor público, desde que ancoradas em tese jurídica razoável, jamais poderão ser objeto de censura pelos órgãos de controle ou pelo Poder Judiciário.

Em alguns casos, entre os raros, a violação a esses postulados limitadores da ação do controlado pelo controlador foi discutida na Corte do Supremo Tribunal Federal. Note-se a linha de coerência com o exposto na seguinte passagem do Voto do Ministro Gilmar Mendes:

Por outro lado, também se entende, vamos dizer assim, a razão subjacente àquela decisão, que é a possibilidade de o Tribunal de Contas se arvorar em (…) um autêntico tutor dessas entidades, estabelecendo até a orientação que deve balizar as suas decisões internas mais comuns.

(…) Nesse contexto, de fato, é possível refletir sobre eventuais excessos que se venham a cometer no âmbito desta fiscalização (…). Nesse contexto, era uma tentativa de encontrar fórmula que limitasse esse poder de intervenção do Tribunal de Contas nas atividades tipicamente negociais dessas entidades.

(…) Sabemos (…) da sensibilidade desse tema, em que se tomam decisões de risco (…) que têm que ser avaliadas, segundo paradigmas existentes, mas para recuperar créditos, assumindo até determinado tipo de prejuízo.

Por outro lado (…) esses órgãos de fiscalização são engenheiros, em geral, de obras prontas. Devemos dizê-lo com sinceridade: são críticos de obras feitas e, muitas vezes, sem o necessário preparo para fazê-lo. (STF, MS nº 25181/DF, Rel.  Min. Marco Aurélio, DJ de 16.06.2006. Excerto do Voto do Ministro Gilmar Mendes.)

No âmbito do TCU, o Acórdão nº 1.306/2005 da 2ª Câmara é um singular exemplo da receptividade da tese juridicamente razoável, pela jurisprudência do controle, quando – em pedido de reexame – aquela Corte excluiu as multas impostas aos responsáveis por entender que suas condutas se justificavam pelo fato de estarem amparadas em pronunciamento técnico.

Notas de Rodapé

1 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e também ao seguinte: (…) XXI – ressalvados os casos específicos na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. (Grifamos.) (BRASIL. Constituição…, 2007.)

2 “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (…) XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”. (Grifamos.) (Ibid., loc. cit.)

3 BRASIL. Ibid., loc. cit.

4 Parágrafo único revogado pela Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, que acrescentou o § 1º, com os incs. I, II, III, IV e V, e os §§ 2º, 3º, 4º e 5º ao art. 173. (BRASIL. Ibid., loc. cit.)

5 Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998. Modifica o regime e dispõe sobre princípios e normas da Administração Pública, servidores e agentes políticos, controle de despesas e finanças públicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal, e dá outras providências. (BRASIL. Ibid., loc. cit.)

6 BRASIL. Lei de licitações…, 2013. Art. 119.

7 A propósito, ver o art. 67 da Lei nº 9.478/97 e o Decreto nº 2.745/98, que tratam do regulamento das licitações e dos contratos da Petrobras, e os correspondentes: BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 549/2006. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues. Diário Oficial (da) República Federativa do Brasil, 24 maio 2006; Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 25.888. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 19 set. 2013.

8 “Art. 63. Quanto ao regime jurídico de sua prestação, os serviços de telecomunicações classificam-se em públicos e privados. Parágrafo único. Serviço de telecomunicações em regime público é o prestado mediante concessão ou permissão, com atribuição a sua prestadora de obrigações de universalização e de continuidade. Art. 64. Comportarão prestação no regime público as modalidades de serviço de telecomunicações de interesse coletivo, cuja existência, universalização e continuidade a própria União comprometa-se a assegurar. Parágrafo único. Incluem-se neste caso as diversas modalidades do serviço telefônico fixo comutado, de qualquer âmbito, destinado ao uso do público em geral. Art. 65. Cada modalidade de serviço será destinada à prestação: I – exclusivamente no regime público; II – exclusivamente no regime privado; ou III – concomitantemente nos regimes público e privado. § 1º Não serão deixadas à exploração apenas em regime privado as modalidades de serviço de interesse coletivo que, sendo essenciais, estejam sujeitas a deveres de universalização. § 2º A exclusividade ou concomitância a que se refere o caput poderá ocorrer em âmbito nacional, regional, local ou em áreas determinadas. Art. 66. Quando um serviço for, ao mesmo tempo, explorado nos regimes público e privado, serão adotadas medidas que impeçam a inviabilidade econômica de sua prestação no regime público. Art. 67. Não comportarão prestação no regime público os serviços de telecomunicações de interesse restrito. Art. 68. É vedada, a uma mesma pessoa jurídica, a exploração, de forma direta ou indireta, de uma mesma modalidade de serviço nos regimes público e privado, salvo em regiões, localidades ou áreas distintas”. (BRASIL. Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Diário Oficial (da) República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 17 jul. 1997.)

9 BRASIL. Lei de licitações…, 2013. Art. 1º, parágrafo único.

10 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Segedam – Secretaria-Geral de Administração. Súmulas da jurisprudência predominante do Tribunal de Contas da União. BTCU Especial, Brasília, ano xl, n. 6, p. 97, 4 dez. 2007.

11 A título exemplificativo, v. Tácito (2002, p. 940).

12 Mencione-se, ainda, o Acórdão nº 1.390/2001 – Plenário, relativo ao Processo nº 006.244/2004-6, de relatoria do Ministro Marcos Bemquerer Costa, julgado em 15.09.2004. Nesse julgado, em resposta à consulta formulada pelo Ministério da Ciência e Tecnologia (MCT), o TCU assentou: “(…) enquanto não for editado o estatuto a que se refere o art. 173, § 1º, da Constituição Federal, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços devem observar os ditames da Lei nº 8.666/1993 e de seus regulamentos próprios, podendo prescindir da licitação para a contratação de bens e serviços que constituam sua atividade-fim, nas hipóteses em que o referido Diploma Legal constitua óbice intransponível à sua atividade negocial, sem olvidarem, contudo, da observância dos princípios aplicáveis à Administração Pública, bem como daqueles insertos no referido Estatuto Licitatório”. (Grifamos.)

13 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MSs nºs 25.888-8/DF; 25.986-8; 26.410-MC/DF; 26.783-6/DF. Disponíveis em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 19 set. 2013.

14 BRASIL. Lei de licitações…, 2013.

15 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC nº 025.707/1982-5. Prestação de Contas. Relator: Ministro Ivan Luz, Brasília, 11 de fevereiro de 1998. Diário Oficial (da) República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 19 jun. 1988. Seção 1, p. 8791. Consulte ainda Cammarosano (1997, p. 228-230).

16 Interessante notar que, neste caso, deveria subsistir o dever de verificar se foram atendidos os requisitos gerais de contratação de pareceristas estabelecido na Lei de Licitações. É dever indeclinável dos órgãos de controle também verificar esse fato, que na maioria das vezes não apresenta singularidade para justificar a contratação de notórios especialistas: BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC nº 625.127/1995-1. Ata nº 58. Relator: Ministro Iram Saraiva, Brasília, 6 de dezembro de 1995. Diário Oficial (da) República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 28 dez. 1995. Seção 1, p. 2249.

17 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC nº 002.521/95-1. Decisão nº 326/1995. Relator: Ministro Homero Santos. Diário Oficial (da) República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 01 ago. 1995. Seção 1, p. 11513.