De acordo com o art. 37 da Constituição Federal, o ingresso no serviço público dependerá de prévia aprovação em concurso público. A Carta Magna, porém, abre a possibilidade de investidura por meio de cargo em comissão, ou seja, aquele ocupado transitoriamente por alguém que não adquire a estabilidade, pois não há exigência de concurso público.

A nomeação e a exoneração de servidores em cargos comissionados são livres, dando a expectativa de que a mão de obra seja rotativa, o que, em alguns casos, prejudica o andamento das atividades.

Em decisão da Seção Judiciária do Distrito Federal, no Juízo da 9ª Vara Federal,   constatou-se que o número de servidores comissionados supera o número de servidores concursados no Senado Federal. Diante de tal cenário, foi firmado um pedido de antecipação de tutela por meio do qual 3 candidatos solicitaram o direito à nomeação, pois foram aprovados, mas não classificados, e funcionários em cargos comissionados estariam, no entanto, desempenhando a função própria de técnico com especialidade em processo legislativo. De acordo com a Juíza Federal Lana Ligia Galati, “ocorre que, diante da constatação de existir servidores contratados a título precário em número superior ao de servidores concursados no órgão — 2.911 concursados contra 3.236 [não concursados] — caracterizado está o desvio de poder que faz nascer para o candidato aprovado o direito à nomeação”.

Sobrevém que a Constituição dispõe do cargo comissionado como uma exceção à regra, mas tivemos um exemplo de que está havendo o contrário. A Juíza destaca que os autores não se classificaram dentro do número de vagas inicialmente previstas no edital, de modo que teriam apenas expectativa de direito quanto à nomeação e posse no prazo de validade do concurso. Como existe a contratação precária de servidores, esses candidatos podem adquirir o direito à nomeação.