Tem sido comum em órgãos e entidades públicos, quando há discussões sobre os preços das contratações nos órgãos de Controle, glosarem os valores respectivos em outros contratos distintos daqueles em que o suposto superfaturamento, prejuízo ou multa foi verificado.

  1. Da glosa administrativa

O art. 80 da Lei nº 8.666/1993 determina que a Administração poderá glosar do contratado as multas e os prejuízos ocorridos no ajuste vigente. Mas, antes de glosar dos pagamentos, deve abater da garantia.[1]

Essa prerrogativa da Administração, prevista na lei, não pode ultrapassar os limites do ajuste onde se verificou fato ensejador de multa e de prejuízos para compensar com o pagamento devido em outros contratos.

A lei é clara ao prever:

a) a execução da garantia contratual para o ressarcimento de multas e de indenizações devidos; e

b) a retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados.

A razão de existir da garantia está vinculada à execução contratual e seus efeitos. Não se pode desviar a sua finalidade jurídica e utilizá-la para compensar multas e prejuízos de outros ajustes.

Do mesmo modo, a retenção de créditos do contratado somente pode ser no contrato que originou o fato gerador: multas ou prejuízos e não em outros ajustes.

Cada contrato é uma relação jurídica específica e, como oriundos de licitações distintas, possuem objetos qualitativa e quantitativamente dimensionados em razão de uma necessidade própria, composições de insumos diferentes e, via de consequência, equações econômicas financeiras próprias, asseguradas constitucionalmente. Glosado determinado valor de um contrato, decorrente de prejuízo de outro, questiona-se: a Administração ira recompor a equação do contrato atingido pela glosa, visto que deve manter a efetividade constitucional da proposta.[2]

O contrato administrativo não é uma garantia de outro contrato.

Não se pode, em ambiente administrativo, frustrar a efetividade da Constituição e vulnerar a efetividade da proposta de um contrato por prejuízos ou multas de outro, tampouco, expropriar bens pertencentes ao patrimônio jurídico do contratado sem autorização do Poder Judiciário, por meio do devido processo legal.

A glosa de eventuais prejuízos ou multas de contratos diversos poderá inviabilizar a execução de um outro ajuste. Evidente que não há fundamento jurídico para essa medida. Isso porque esse ressarcimento “unilateral” só pode ocorrer no contrato a que se refere e não alcança outros ajustes que possuem objetos distintos e equações econômicas diferentes.

  1. Da glosa em razão de tomada de contas especial instaurada

Quando já instaurada tomada de contas especial – TCE, em qualquer tribunal de contas, discutindo possível superfaturamento em contrato, deve-se analisar o caso sob a ótica da excepcionalidade desse procedimento.

Os processos de contas especiais somente devem ser instaurados quando frustradas as medidas administrativas para ressarcir o erário. Essa orientação além de jurisprudencial consta de norma do Tribunal de Contas da União – TCU:[3]

Esgotadas as medidas administrativas de que trata o art. 3º desta Instrução Normativa sem a elisão do dano, a autoridade competente deve providenciar a imediata instauração de tomada de contas especial, mediante a autuação de processo específico, observado o disposto nesta norma.[4]

Com efeito, se a administração estiver realizando as glosas antes ou durante a tramitação de uma TCE, não há sentido lógico e jurídico em continuar a tomada de contas especial, visto que é excepcional e a administração já estaria, então, recompondo o erário.

O procedimento adequado, contudo, é aguardar o deslinde da TCE para, então, após a certeza do eventual prejuízo – na decisão terminativa do processo de contas, cobrar do contratado judicialmente ou glosar dos pagamentos do contrato, visto que restaria sem sentido glosar antecipadamente e o Controle, depois, decidir que não houve o suposto prejuízo.

  1. Da glosa por decisão do tribunal de contas

Outra possibilidade, considerando a prerrogativa de os tribunais de contas determinarem a adoção de providências para atender a lei, serem expedidas cautelares pelo Controle, determinando a supressão de parcela do pagamento dos contratados,[5] enquanto não há decisão definitiva nos processos. Nesse caso, a discussão processual ocorreria quanto à legalidade ou não da glosa, no âmbito do Controle.

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Notas

 

[1] BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 22 jun. 1993. “Art. 80.  A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei: (…) III – execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos; IV – retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.”

[2] BRASIL. Constituição (1988). Art. 37, inc. XXI.

[3] Geralmente, nos demais órgãos de Controle, as normas internas dispõem de modo similar.

[4] BRASIL. TCU. Instrução Normativa nº 71/2012. Art. 4º.

[5] Com base na teoria dos poderes implícitos. BRASIL. STF. MS nº 24.510-7.