É comum alguns contratos possuírem cláusulas de rescisão ilegais, principalmente quando desvinculadas da sua finalidade de garantir o atingimento do interesse público, por culpa do contratado,[1] ou de acautelar[2] o particular em situações de excessiva vulnerabilidade frente à administração.[3]

Exemplo recente foi reprimido pelo Controle.[4]

 

  1. Da natureza exorbitante e sua interpretação restritiva

Os motivos de rescisão são elementos constituintes das chamadas cláusulas exorbitantes[5], que materializam a supremacia da administração sobre o contratado, diferente da equiparação das partes contratantes na seara privada.

A condição de exorbitante dessas cláusulas impõe que sejam interpretadas restritivamente e aplicadas apenas quando verificados os motivos elencados na norma.[6]

Exemplo: a impossibilidade de concluir determinada obra, devido à inadimplência do contratado, é suporte fático suficiente à incidência da norma, [7] mas o atraso justificado[8] para iniciá-la não é, embora previsto em cláusula de contrato, por ser contrário à lei.

Com efeito, o contrato não pode ser contra legem, nem a interpretação da norma elastecida para restringir os direitos do contratado, além da disposição legal.

 

  1. Das rescisões lastreadas em conceitos indeterminados

O problema nas rescisões ocorre quando estão lastreadas em conceitos jurídicos indeterminados, a exemplo do “cumprimento irregular das cláusulas contratuais”[9] ou do “não cumprimento de cláusulas contratuais”.

Nesses casos de fluidez[10] da norma, a rescisão deve ser guiada pelo preceito do adimplemento substancial do contrato, oriundo do direito privado, [11] de modo à somente o descumprimento gravoso ensejar a rescisão, sem prejuízo da aplicação de sanções.

O TCU já possui entendimento reiterado[12] de que nem todos os motivos de rescisão, previstos na norma, obrigam rescindir os ajustes. Afinal, o contrato é apenas instrumental em relação ao interesse público da contratação.

 

  1. Do requisito da previsão legal

Como regra inafastável para rescindir, no mínimo, os motivos devem estar previstos em lei, embora cada um desses motivos possa albergar inúmeras situações previstas no instrumento de contrato.

A rescisão por descumprimento de cláusula contratual, especificações, projetos ou prazos é motivo[13] inserido no inc. I do art. 78 da Lei nº 8.666/1993, que pode decorrer da inobservância de inúmeras situações descritas em cláusulas do contrato.

Exemplo de uma situação: o elemento de alvenaria previsto no projeto é o tijolo comum, mas o contratado utiliza o tijolo furado. Nesse caso, a administração poderá rescindir o contrato com base no motivo elencado no inc. I do art. 78 da Lei nº 8.666/1993, ou seja, por descumprimento do previsto no projeto.

É importante diferenciar os motivos elencados no art. 78 da Lei nº 8.666/1993, das situações que podem ser diversas para cada motivo. O motivo “interesse público relevante”, previsto no inc. XII do art. 78 da referida norma, pode ser oriundo de inúmeras situações, a exemplo, de um contingenciamento orçamentário, de uma catástrofe, de uma situação emergencial ou de diversos outros fatores relevantes.

Não se pode prever situações de rescisão não abrangidas ou desvinculadas dos motivos legais, a exemplo da inibição pelo TCU de rescindir o ajuste do contratado que se envolver em escândalo público e notório. Um parêntese: essa cláusula até poderia ser considerada legal, se o escândalo interferisse na execução contratual, impedindo ou atrasando-a, ajustando-se, por exemplo, aos motivos elencados nos incs. III e IV do art. 78 da Lei nº 8.666/1993.

É comum cláusulas em contratos prevendo a rescisão: a) a qualquer tempo; b) independente de notificação; e c) por inidoneidade, além de outras. Essas situações somente poderão ensejar a rescisão se atreladas a um dos motivos elencados no art. 78 da Lei de Licitações e for gravosa o suficiente, sem olvidar da hipótese do art. 77.

 

  1. Da rescisão a qualquer tempo

A rescisão, a qualquer tempo, pode ocorrer, mas a cláusula deve ser redigida de tal modo que não impossibilite o particular de oferecer uma proposta exequível, ou seja, impossibilitando-o de, na condição de interessado, dimensionar os insumos que alocará na execução do contrato. É impossível precificar uma execução contratual sem antever um prazo mínimo de duração do ajuste.

Diferente seria a análise se a cláusula contratual previsse que a rescisão, a qualquer tempo, ocorresse quando verificado um dos motivos elencados no art. 78 da norma. Nessa situação, permite-se ao particular antever que poderá executar o contrato na sua integralidade, desde que não cometa irregularidades gravosas inibidas pela norma. Com efeito, cláusula contratual somente prevendo a rescisão a qualquer tempo é ilegal.

 

  1. Da necessidade de notificação prévia à rescisão

Não pode haver, também, rescisão sem notificar o contratado para defender-se. Cláusula com tal previsão é ilegal e abusiva, pois todas as hipóteses de rescisão devem, por força de lei[14] ou da Constituição,[15] ser objeto de contraditório e de ampla defesa, somente exercidos por meio de notificação prévia.

 

  1. Da rescisão por inidoneidade

De igual modo, uma declaração de inidoneidade superveniente pode não atingir os contratos em vigor, consoante já pacificou o Judiciário Federal e o Superior Tribunal de Justiça,[16] logo, se uma cláusula prevendo rescisão decorrente da aplicação da pena de inidoneidade, sem essa penalização, afetar gravosamente a execução contratual e configurar um dos motivos da lei é ilegal.

Logo, deve-se despender mais tempo na elaboração das minutas dos contratos, principalmente nos casos de rescisão que protegem a administração e os contratados. Afinal, não interessa à administração, por moralidade administrativa, rescindir os contratos a qualquer custo, tempo ou modo, mas primar pela sua execução seja qual for o contratado, desde que cumpra a lei e o contrato.

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Notas de rodapé

[1] Q. cfr. BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 22 jun. 1993. Inc. I a XI e XVIII do art. 78.

[2] Idem.  Incs. XIII a XVI do art. 78.

[3] Sem olvidar as hipóteses de rescisão por relevante interesse público e por caso fortuito – incs. XII e XVII do art. 78 da Lei n 8.666/93.

[4] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1092/2014. Plenário. Relator: Ministro José Múcio Monteiro. Brasília, 30 de abril de 2014. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 06 maio 2014: “9.3.1. foi verificada a existência de cláusula irregular nos Pregões Eletrônicos 177/2012-16, 415/2012, 418/2012, 419/2012 e 465/2012, pois o dispositivo constante do item 22.1.2 dos editais, que previa o cancelamento de pleno direito da nota de empenho que viesse a ser emitida em decorrência das licitações, no caso de envolvimento dos contratados em “escândalo público e notório”, não encontra respaldo na legislação vigente e contraria os princípios da presunção de inocência e do devido processo legal, nos termos do art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal.” Sustentação oral: Jacoby Fernandes & Reolon Advogados Associados.

[5] São previstas no art. 58 da Lei nº 8.666/1993: a) alteração unilateral, b) rescisão unilateral, c) fiscalização, d) sanções e e) ocupar bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao contrato.

[6] Q. cfr. BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 22 jun. 1993.  Art. 78.

[7] Por exemplo, pela incidência dos incs. III, IV e V do art. 78 da Lei nº 8.666/1993, conforme o caso.

[8] Claro que a justificativa do atraso deverá ser aceita pela administração ou, pelo menos, decorrente de hipótese excludente de responsabilidade do contratado.

[9] Q. cfr. BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 22 jun. 1993.  Inc. II do art. 78.

[10] Celso Antônio Bandeira de Mello.

[11] Aplicável aos contratos administrativos por força do art. 54 da Lei nº 8.666/1993.

[12] Q. cfr. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.517/2005. Plenário. Relator: Lincoln Magalhães da Rocha. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 07 out. 2005. Voto condutor do Acórdão.

[13] Motivos legais são aqueles especificados nos incisos do art. 78 da Lei nº 8.666/1993.

[14] Q. cfr. BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 22 jun. 1993. Parágrafo único do art. 78.

[15] Q. cfr. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 05 out. 1988. Inc. LV do art. 5º.

[16] Q. cfr. O caso paradigma no âmbito do MS 13.101/DF.