por Ana Carolina Mazoni1

Toda empresa, antes de promover uma negociação de expressão, seja uma aquisição ou qualquer relação jurídica e comercial de maior envergadura, deve realizar uma avaliação prévia de risco – fazendo uma pesquisa de dados a respeito da situação financeira e societária do parceiro/terceiro, de seu histórico de atividades comerciais, entre outros aspectos.

Por se tratar de um importante instrumento de investigação e, portanto, de identificação de riscos, a due diligence tem especial importância quando se trata de uma negociação de M&AMerge and Acquisitions –, considerando que, para a Lei Anticorrupção, a responsabilidade civil da pessoa jurídica subsiste na hipótese de alteração contratual, transformação, cisão societária, incorporação ou fusão2.

Nessas duas últimas hipóteses3, apesar de não haver uma absorção das penalidades de caráter restritivo de direitos, permanece a responsabilidade da empresa sucessora quanto à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado – até o limite do patrimônio transferido.

Antes de se tomar uma decisão a respeito da investigação de determinada relação negocial, deve-se notar o seguinte: como é baseada no risco, nem toda negociação exigirá o mesmo nível de due diligence. Dentro de uma transação específica, uma empresa pode refinar suas necessidades de due diligence, dependendo das questões que surgirem.

É certo que toda investigação também tem um custo. Não faz sentido que a área de compliance de uma empresa imponha a promoção de processos complexos de due diligence, indiscriminadamente, sob pena de engessamento da estrutura organizacional e encarecimento dos processos de produção.

Há casos em que a due diligence é dispensável; outros em que pode ser bastante simplificada, como nas relações comerciais mais rotineiras e de menor valor transacionado.

Sob tal aspecto, inclusive, as microempresas e as empresas de pequeno porte são dispensadas de sua realização em determinadas situações, conforme dispõe o art. 42, § 3º, do Decreto Federal4 nº 8.420, de 18 de março de 2015, que regulamenta a Lei Anticorrupção.

1Ana Carolina Mazoni é advogada e consultora, integrante da equipe de compliance do escritório Jacoby Fernandes & Reolon Advogados Associados.

2 BRASIL. Lei nº 12.846 de 1º de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 02 ago. 2013. “Art. 4o  Subsiste a responsabilidade da pessoa jurídica na hipótese de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária”.

3 Ibidem. “Art. 4o  Subsiste a responsabilidade da pessoa jurídica na hipótese de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária. § 1o Nas hipóteses de fusão e incorporação, a responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido, não lhe sendo aplicáveis as demais sanções previstas nesta Lei decorrentes de atos e fatos ocorridos antes da data da fusão ou incorporação, exceto no caso de simulação ou evidente intuito de fraude, devidamente comprovados. § 2o  As sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito do respectivo contrato, as consorciadas serão solidariamente responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei, restringindo-se tal responsabilidade à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado”.

4 BRASIL. Decreto nº 8.420, de 18 de março de 2015. Regulamenta a Lei no 12.846, de 1o de agosto de 2013, que dispõe sobre a responsabilização administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira e dá outras providências. Art. 42.  Para fins do disposto no § 4o do art. 5o, o programa de integridade será avaliado, quanto a sua existência e aplicação, de acordo com os seguintes parâmetros: […] § 3º Na avaliação de microempresas e empresas de pequeno porte, serão reduzidas as formalidades dos parâmetros previstos neste artigo, não se exigindo, especificamente, os incisos III, V, IX, X, XIII, XIV e XV do caput.