por J. U. Jacoby Fernandes

Em determinadas situações, o ordenador de despesas age amparado por um parecer jurídico emitido por consultoria ou assessoria de órgãos ou entidades públicas. O ordenador de despesas, inclusive, utiliza o parecer como fundamentação jurídica para os seus atos, confiando na análise detida dos especialistas naquela área.

Sobre o tema, na esfera federal, a legislação definiu, em plena coerência com a melhor doutrina:

Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo.

1º Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo não terá seguimento até a respectiva apresentação, responsabilizando-se quem der causa ao atraso.

2º Se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento.1

Para determinados atos, o parecer serve como pressuposto para a efetivação do ato administrativo:

O parecer, embora contenha um enunciado opinativo, pode ser de existência obrigatória no procedimento administrativo e dar ensejo à nulidade do ato final se não constar do processo respectivo, como ocorre, p. ex., nos casos em que a lei exige a prévia anuência de um órgão consultivo, antes da decisão terminativa da Administração. Nesta hipótese, a presença do parecer é necessária, embora seu conteúdo não seja vinculante para a Administração, salvo se a lei exigir o pronunciamento favorável do órgão consultado para a legitimidade do ato final, caso em que o parecer se torna impositivo para a Administração2.

O Supremo Tribunal Federal – STF se manifestou sobre a emissão e vinculação da autoridade ao parecer. Sobre o tema, merece destaque:

Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir.3

Nesse sentido, não parece razoável responsabilizar o ordenador de despesas se este agir amparado em um parecer jurídico ou técnico. Não há que se falar que o profissional agiu em imperícia, considerando que ele agiu baseado em fundamentação do profissional capacitado para aquela avaliação aprofundada.

O TCU também possui acórdão sobre o tema:

O posicionamento desta Corte admite que não é pertinente a responsabilização de administrador que age sob o entendimento de parecer jurídico. Entretanto, para tal posicionamento, devem ser examinadas as circunstâncias de cada caso, para verificar se o parecer está devidamente fundamentado, se defende tese aceitável e se está alicerçado em lição de doutrina ou de jurisprudência.4

O acórdão do TCU, porém, deixa a ressalva de que a análise deve ser realizada caso a caso, com vistas a verificar se as circunstâncias que levaram o ordenador de despesas a cometer o ato não estava eivada de vícios. A regra, porém, é a não penalização do agente.

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1 BRASIL. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm>. Acesso em: 18 mar. 2019.

2 MEIRELLES, Hely Lopes in Direito administrativo brasileiro. 24. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 176.

3 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Mandado de Segurança nº 24.631. Relator: min. Joaquim Barbosa.

4 TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Processo nº 004.278/1998-4. Acórdão nº 2346/2005 – Primeira Câmara. Relator: ministro Valmir Campelo.