Dentre as obrigações do convenente, na ocorrência de transferência voluntária, está a de participar com contrapartida nos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF, da Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO, referente ao exercício da celebração do instrumento, e das normas específicas que regulam a celebração dos convênios e contratos de repasse.

Especificamente quanto aos convênios, a origem da contrapartida pode ser explicada como um instrumento que objetiva comprometer os convenentes com a necessidade de executar o objeto conveniado. Há teses de que esta poderia ser substituída por um seguro ou garantia.

A LDO federal, ao disciplinar os limites das contrapartidas, utilizou a expressão “exclusivamente financeira”, fato que tem ocasionado dúvidas consistentes quanto à possibilidade de haver contrapartida em bens e serviços.

A LRF, por sua vez, exige previsão orçamentária das contrapartidas das transferências voluntárias. Esta obrigação legal consta do seu art. 25, §1º, inciso IV, alínea “d”.

Essas duas previsões na legislação federal fundamentam a tese de que os convênios não mais admitem contrapartidas em bens e serviços, mas somente financeiras.

As normas infralegais que disciplinam a celebração de convênios, art. 7º do Decreto nº 6.170/2007 e art. 24 da Portaria Interministerial nº 507/2011, regulamentam as formas de apresentação de contrapartida não financeira, em bens ou serviços.

A interpretação desse conjunto normativo permite inferir que são possíveis juridicamente as contrapartidas em bens e serviços, ou seja, não financeiras.

O fato de a LDO utilizarse da expressão “exclusivamente financeira” decorre de uma técnica apurada de redação legislativa. Explicase: essa norma é primordialmente de cunho orçamentário, portanto, não poderia conter regramento distinto de seu núcleo central. Ou seja, não deveria regulamentar contrapartidas não financeiras.

A Lei Complementar nº 98/1995, que regulamenta o art. 59 da Constituição, apenas permite que as normas regrem matéria que guardem pertinência com seu objeto, não podendo estenderse a matérias estranhas. Desse modo, uma norma de natureza orçamentária somente poderá regrar contrapartidas financeiras, mas isso não significa dizer que a ausência de previsão de contrapartidas não financeiras nestas normas implica que foram extintas.

Devese entender, portanto, que quando for o caso de contrapartidas financeiras, há necessidade de previsão orçamentária, como determina a LRF, e de cumprimento das demais disposições da LDO. Quando forem bens e serviços, deverá ser economicamente mensurável e a sua aceitação justificada pela instituição concedente, além de no convênio constar a forma de aferição, com vistas à avaliação da prestação de contas no que se refere a sua utilização no cumprimento do objeto conveniado.

O art. 24 da Portaria Interministerial nº 507/2011 prevê a aceitação da contrapartida não financeira, quando o convenente pertencer à Administração Pública, exceto se existir previsão legal em contrário.

Assim, vislumbrase a possibilidade de o convenente utilizarse da prerrogativa do Decreto nº 6.170/2007 e da Portaria Interministerial nº 507/2011 para apresentar contrapartida em bens e serviços, tanto nos casos de convênios firmados com instituições públicas como nos celebrados com entidades privadas sem fins lucrativos. De acordo com a Lei nº 12.708/2012, é facultado à instituição concedente exigir ou não a contrapartida nas transferências de recursos para o setor privado.

Além dessa possibilidade de contrapartidas físicas, a sua simples previsão no referido decreto impõe sua aceitação por órgãos e entidades da Administração Pública, tendo em vista que as disposições regulamentares devem ser obrigatoriamente acatadas por todos os agentes públicos federais, tendo em vista que o decreto é o exercício do poder hierárquico pelo Chefe do Poder Executivo federal, ou seja, equivale a uma ordem que não admite contrariedade.

Quanto a essa última assertiva, é imperioso refletir sobre as causas da reduzida execução orçamentária decorrente, geralmente, de posições casuísticas e desalinhadas com as diretrizes da gestão governamental. Para que o convenente não deposite contrapartida em espécie, têmse duas situações:

a) no caso de execução direta do objeto, a contrapartida ser em serviços, uma vez que estes podem ser mensurados em pecúnia, considerando a existência de dotação para pagamento de pessoal; e
b) no caso de disponibilização de bens preexistentes, desde que cumpridas as exigências contempladas nos citados diplomas legais.

Cabe salientar que o percentual de contrapartida, aplicado nas transferências voluntárias, está disciplinado na LDO e, considerando que a participação do convenente mediante apresentação de contrapartida deve ser de acordo com sua capacidade financeira, esta obrigação foi flexibilizada pelo legislador permitindo a sua redução, desde que justificada pelo concedente, de modo a não se constituir em impeditivo à celebração do convênio, haja vista a reciprocidade de interesses dos partícipes na consecução do objeto a ser conveniado.

Por fim, a aceitação de contrapartidas não financeiras já foi objeto de pronunciamento da AdvocaciaGeral da União que acolheu a tese, bem como da doutrina especializada.