Converteu-se na Súmula TCU nº 287 o entendimento pacífico do Tribunal de Contas da União, no sentido de que “é lícita a contratação de serviço de promoção de concurso público por meio de dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, desde que sejam observados todos os requisitos previstos no referido dispositivo e demonstrado o nexo efetivo desse objeto com a natureza da instituição a ser contratada, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado”1.

Não é de hoje a discussão sobre a adoção desse procedimento. A jurisprudência, porém, tem sido incisiva no sentido de que a contratação direta deve ser adotada pelo gestor, resguardando a transparência e a ética nas compras públicas.

A lei infraconstitucional só pode permitir ao Administrador Público afastar-se do procedimento licitatório quando buscar harmonizar o princípio da isonomia com outro tão intensamente relevante quanto este. É inconcebível, assim, o afastamento do processo licitatório, se o desenvolvimento institucional não estiver consentâneo com os valores tutelados pelo constituinte.

O Ministro Benjamin Zymler, posicionou-se no sentido de que é possível a realização de concurso para provimento de cargos ou empregos públicos por meio da contratação direta de entidade detentora de notória especialização e inquestionáveis capacidade e experiência na matéria, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993, sem prejuízo da observância dos demais requisitos estabelecidos na Lei para a contratação direta, como a elaboração de projeto básico e de orçamento detalhado (art. 7º), além da razão de escolha da instituição executante e a justificativa do preço contratado (art. 26).

Também foi destacado, durante a aprovação, o conteúdo da Súmula nº 250 do TCU, que dispõe que a contratação de instituição sem fins lucrativos com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado.

Diante disso, fica a dúvida: como escolher prestador de serviço tão complexo e especializado?

Por meio do livro Contratação Direta sem Licitação – 9ª ed., Editora Fórum, 2011 –, o Professor Jacoby Fernandes explica que a segurança de informações e a reputação de algumas instituições foram utilizadas durante muito tempo para fundamentar a inexigibilidade e a dispensa da licitação.

Distante da teoria e de seus fundamentos, instituições sem fins lucrativos foram contratadas por preços abusivos e envolveram-se em fraudes tanto graves como volumosas em número, chegando a comprometer a credibilidade do instituto do concurso público. Essas mesmas instituições, isoladas pelo privilégio da dispensa, quando em regime concorrencial, praticaram preços inferiores. A complexidade do serviço, em extensão e infraestrutura, somada a fatores como segurança da informação – evidenciam a necessidade de restringir a competição a empresas e instituições com experiência exitosa anterior.

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1TCU. Processo TC nº 032.017/2011-1. Acórdão nº 3094/2014 – Plenário. Relator: Ministro Bruno Dantas. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 19 nov. 2014. Seção 1, p. 127-128.