por J. U. Jacoby Fernandes

Desde o Decreto-Lei nº 200/1967, ficaram assentadas no Direito Administrativo brasileiro cinco modalidades de licitação. A essas foram acrescidas mais duas: o pregão e a consulta. Assim, dispõe o ordenamento de sete modalidades, a saber: convite; tomada de preços; concorrência; concurso; leilão; pregão; e consulta.

Essas terminologias são próprias do Direito positivo brasileiro, exigindo-se adequada cautela na adaptação dos postulados da doutrina estrangeira, sob pena de tentar acolher escólios impróprios ao regramento pátrio.

A Lei nº 8.666/1993 foi categórica ao vedar a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das existentes, conforme preceitua o art. 22, § 8º. Em regra, muitos dão pouca atenção a essa vedação, mas não é raro observar a sua violação pelas imaginações mais férteis no âmbito do serviço público.

Caso ocorreu em que empresa estatal, com o objetivo de melhor repartir o mercado das firmas prestadoras de serviços de digitação, estabeleceu no edital que os licitantes deveriam se inscrever para concorrer do seguinte modo:

  1. empresas com até 100 digitadores – serviço do tipo A;
  2. empresas com até 500 digitadores – serviço do tipo B;
  3. empresas com até 1.000 digitadores – serviço do tipo C; e
  4. empresas com mais de 1.000 digitadores – serviço do tipo D.

Na medida da quantidade de digitadores que fosse necessária para cada serviço, contratava-se empresa do porte correspondente.

Clara está a manifesta combinação de modalidades de licitação, no caso com convite e tomada de preços, violando o caráter competitivo. A indefinição de como seria quantificada a demanda permitia ao gestor formar lotes de apenas 100 digitadores ou reunir a demanda para contratar somente tipo “C”. Tal situação é resolvida pelo Sistema de Registro de Preços – SRP.

Outro exemplo encontrado no serviço público diz respeito ao órgão que promoveu uma tomada de preços, do tipo menor preço, e, após a abertura dos “envelopes-proposta”, visando reduzir ainda mais o preço cotado, conforme constava do edital, promoveu entre os ofertantes uma espécie de leilão, dando-lhes a possibilidade de rever seus preços para baixo. Pretendia combinar, assim, as vantagens do leilão com a tomada de preços.

Obviamente, sendo a licitação um procedimento formal, conforme determina o art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, descabe violar o regramento estabelecido, devendo todas as peculiaridades do caso concreto se ajustar à modalidade de licitação adequada. Nesse ponto, o exercício criativo foi banido! No caso concreto, violou-se o princípio do julgamento objetivo.

Outra violação ao § 8º do art. 22 da Lei nº 8.666/1993 é recente e foi constatada pelo Tribunal de Contas da União – TCU, que deu ciência ao Governo do Estado do Ceará sobre o seguinte:

[…] a realização de procedimentos licitatórios não previstos na legislação, a exemplo de leilões reversos para a construção de adutoras emergenciais, é afrontosa ao art. 22, § 8º, da Lei n. 8.666/1993, que veda a realização de licitação em modalidade não prevista na legislação, e de que a modalidade legalmente indicada para o fornecimento de bens e serviços comuns é o pregão eletrônico, a teor do art. 4º, § 1º, do Decreto n. 5.450/2005, aplicável ao caso em razão da origem federal dos recursos, devendo, portanto, ser descontinuada a realização dos referidos procedimentos e de quaisquer outros que não estejam previstos na legislação em vigor.1

Veja que o TCU recomendou que, diante de bens e serviços comuns contratados com recursos federais, continua válida a regra de utilizar preferencialmente o pregão eletrônico, não sendo cabível a realização de “leilões reversos” ou de licitação em modalidade não prevista em lei, conforme estabelece o inc. XXVII do art. 22 da Constituição Federal.

1 TCU. Processo TC nº 001.694/2016-2. Acórdão nº 2.835/2017 – 2ª Câmara. Relator: ministro Marcos Bemquerer.