por J U. Jacoby Fernandes

Os contratos firmados entre o poder público e os particulares, assim como os contratos em geral, devem ser cumpridos por seus signatários. O contrato é o documento que vincula os signatários do negócio jurídico, estabelecendo os termos a serem observados e as regras que eventualmente deverão ser observadas em caso de alteração contratual. No âmbito dos contratos administrativos, estas regras precisam ser ainda mais claras, em razão do princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

A não apresentação de minuta contratual no edital de licitação deixa o gestor impossibilitado de fixar novas regras que não estivessem claramente especificadas no edital publicado, limitando a sua atuação. Ademais, a apresentação posterior ao procedimento licitatório de contrato tem sido vista com bastante cautela pelos órgãos de controle, considerando que as regras posteriores podem servir para mascarar fraudes e permitir favorecimento do licitante vencedor.

Aliás, a regra é da aplicação do princípio da pacta sunt servanda, ainda que atenuado em razão da posição da Administração Pública nesta relação, como consagrado no art. 66 da Lei 8.666/1993: “o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial”.

Nesse contexto, é preciso agir com cautela não só para a apresentação de um contrato, mas também para eventuais alterações que esses contratos possam sofrer. Para tanto, é fundamental que o gestor dos contratos esteja familiarizado com alguns institutos que podem ser aplicados aos instrumentos firmados.

Para o Ordenador de Despesas, um dos graves problemas que interferem na sua atuação refere-se à criminalização de atos relacionados à alteração contratual. A Lei de Licitações prevê como crime:

Art. 92.  Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Pena – detenção, de dois a quatro anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)1

A análise das condutas para a configuração deste crime, porém, exige cautela. Isso porque a simples interpretação literal do dispositivo não pode servir para a configuração do crime. É necessária a configuração do dolo específico na conduta para a caracterização do crime. O Superior Tribunal de Justiça – STJ, ao tratar do tema, fixou que “o crime do artigo 92 da Lei 8.666/1993 depende, ademais da existência de prejuízo para a Administração, do reconhecimento de dolo direto, não se admitindo apenas a modalidade eventual”.

Há ainda divergência na jurisprudência em relação à necessidade ou não de dano ao erário para a configuração do crime previsto no art. 92 da Lei nº 8.666/1993. Em relação ao dolo específico, porém, deve-se entender a necessidade da vontade livre e consciente de promover a alteração com fins de lesão ao erário. É um crime doloso em sua essência. Ademais, importante relembrar que o ônus da prova em relação à conduta é daquele que acusa.

O projeto da nova Lei de Licitações, que está em tramitação no Congresso Nacional, também prevê a tipificação do crime, incluindo o art. 337-H no Código Penal, tendo a pena majorada para reclusão de 3 a 5 anos e multa.

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1 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. 2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm. Acesso em: 05 fev. 2019.

2 BRASIL. STJ. HC N. 253.013-SP, 6. Turma. Rel.: Ministra Maria Thereza de Assis Moura.

Originalmente publicado no site Jacoby.pro.br.