por J. U. Jacoby Fernandes

Em face da gravidade de algum ato praticado por gestor público ou de sua omissão, pode o Tribunal de Contas aplicar punições ao agente ou, excepcionalmente, às pessoas jurídicas, independentemente do dever de reparar o dano. Essa possibilidade está definida no art. 46 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União. “Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal”, estabelece o artigo em comento.

Ocorre que também a Lei de Licitações prevê essa penalidade com o mesmo título, fato que poderia ensejar discussões. Na verdade, são penalidades distintas. A Administração Pública pode aplicar a penalidade por irregularidades decorrentes de licitações ou contratos, mas também pode omitir-se ou deixar de reconhecer a ilegalidade, por conivência ou conluio com servidores públicos.

Para a primeira hipótese, pode e deve o Tribunal, inicialmente, envidar esforços no sentido de provocar a Administração para que cumpra com o dever de apurar e punir. Nesse caso, havendo omissão no acatamento de recomendação do Tribunal, caracteriza-se a segunda hipótese: conivência ou conluio.

Nessas duas hipóteses, garantida a ampla defesa e o contraditório, pode o Tribunal aplicar diretamente à empresa, pelo prazo de até cinco anos, a penalidade de declaração de inidoneidade. Sobre a aplicabilidade da pena, recentemente destacou a Corte de Contas:

As sanções de declaração de inidoneidade (art. 46 da Lei 8.443/1992) aplicadas à mesma licitante devem ser cumpridas sucessivamente e estão limitadas, em seu conjunto, ao total de cinco anos, aplicando -se por analogia o art. 75, §§ 1º e 2º, do Código Penal Brasileiro, sendo que, obrevindo nova condenação (i) durante a execução da pena: (a) por fato posterior ao início do cumprimento da punição antecedente, o período restante da pena anterior deve ser somado à totalidade da pena posterior, desprezando-se, para aplicação do limite, o período de pena já cumprido; (b) por fato anterior ao início do cumprimento da punição antecedente, a nova condenação deve ser lançada no montante total já unificado; (ii) após o encerramento da execução das punições anteriormente aplicadas, a nova sanção deve ser cumprida integralmente, como punição originária, ainda que decorrente de fatos anteriores ou contemporâneos aos das sanções já cumpridas.1

As condições ensejadoras da aplicação da penalidade não estão restritas às licitações reguladas pela Lei Geral de Licitações e Contratos. Podem justificar a penalização outras relações, como permissões e concessões, desde que precedidas de licitação. A inidoneidade partirá da declaração sobre a reputação de empresa, rompendo, desde logo, todas as relações jurídicas que esta entretém com a Administração Pública e impedindo, pelo prazo de até cinco anos, a constituição de novas relações.

1 TCU. Boletim de Jurisprudência nº 221. Disponível em: <http://contas.tcu.gov.br/>. Acesso em: 09 jul. 2018.