por J. U. Jacoby Fernandes e Ludimila Reis

A licitante não pode ser desclassificada e impedida de participar do certame por causa de procuração. Explica-se: geralmente os editais de licitação possuem uma regra prevista para participação da licitante por meio de representante. Quando se trata dessa representação, é preciso cautela para que não ocorra um formalismo exacerbado.

Assim, será preciso analisar cada caso apresentado pela licitante, e a comissão de licitação e os agentes envolvidos no processo devem estar atentos para não privilegiar o formalismo. Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União – TCU, instado mais uma vez por meio de representação, decidiu que “é irregular a desclassificação de empresa licitante sob o argumento de que a pessoa que levou os envelopes de habilitação e proposta ao órgão não possuía procuração nem comprovou fazer parte do contrato social da empresa”1.

No caso em voga, a licitante havia sido impedida de participar da licitação, pois precisava que seu representante fosse credenciado. Cautelarmente, o ministro José Múcio determinou que o certame fosse suspenso. Mesmo analisando as respostas do órgão, a unidade técnica do TCU propôs que o contrato celebrado oriundo do certame maculado fosse anulado. O posicionamento da unidade técnica foi acolhido na íntegra pelo ministro em suas considerações.

A propósito, os agentes públicos envolvidos no certame não foram penalizados. Para o ministro, isso não ocorreu pelo seguinte motivo: “não cogitei de apenar os responsáveis, por entender que a falha decorreu de mero erro de interpretação dos termos do edital, sem gravidade suficiente para justificar a aplicação de multa”.

À Secretaria Especial de Saúde Indígena foi determinado que anulasse a Tomada de Preços e, por conseguinte, o contrato celebrado com a empresa.

Para evitar esse tipo de situação para os órgãos da Administração Pública, recomenda-se que, caso os agentes públicos tenham dúvida, cumpram o §3º do art. 43 da Lei nº 8.666/1993, que trata sobre a realização de diligência. Assim, poderá ser constatado se há algum equívoco que pode atrapalhar a continuidade do certame.

Além disso, realizar a diligência privilegiará os princípios que regem os procedimentos licitatórios, em especial o princípio da competitividade.

Salienta-se também que, no âmbito judicial, que é mais rigoroso quanto a formalidades que o âmbito administrativo, há previsão expressa de que, diante da ausência de procuração, ainda é permitida a prática de atos considerados urgentes, a fim de proteger o direito.

Nesse sentido é o novo Código de Processo Civil – CPC, que prevê, em seu art. 104, que o advogado poderá praticar atos a fim de evitar preclusão, decadência ou prescrição ou praticar ato considerado urgente. O prazo estabelecido no CPC para que o advogado, após a prática do ato, junte procuração é de 15 (quinze dias) úteis, nos termos do art. 104, §1º, c/c art. 219 do CPC.

Ou seja, diante da ausência de norma específica que trate sobre a juntada de procuração no edital, os agentes públicos podem utilizar o prazo previsto no CPC, já que se aplica subsidiariamente aos processos administrativos por força do art. 15 do novo CPC.

1 TCU. Processo TC nº 034.760/2016-4. Acórdão nº 1.183/2017 – Plenário. Relator: ministro José Múcio.