A ausência de regulamentação advinda do Poder Legislativo sobre o direito à nomeação dos aprovados dentro e fora do número de vagas tem como consequência a submissão de diversos casos ao Poder Judiciário.

É cediço que as decisões do Judiciário não podem se tornar via de ingresso em cargos públicos e somente devem ocorrer em hipóteses excepcionais, nas quais fique demonstrada a violação de direito líquido e certo. Isso porque o Judiciário não pode substituir a gerência administrativa e orçamentária da Administração Pública, seus órgãos e suas empresas, o que a obriga a prover cargos ou contratar pessoas.

O entendimento predominante é de que o candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital tem mera expectativa de direito à nomeação, e que compete à Administração nomeá-los de acordo com a ordem de classificação.

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STJ recomenda que o candidato deve atentar-se às convocações feitas pela Administração e verificar se a posse foi ou não concretizada

Por outro lado, a desistência de candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital gera para o candidato subsequente o direito à convocação para a posse ou para a próxima fase do concurso – direito subjetivo à nomeação –, pois mantém intacta a previsão editalícia de provimento ou contratação.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça decidiu o seguinte: “o candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando o candidato imediatamente anterior na ordem de classificação, aprovado dentro do número de vagas, for convocado e manifestar desistência”1. Diante disso, o candidato deve atentar-se às convocações feitas pela Administração e verificar se a posse foi ou não concretizada.

Os órgãos do Poder Judiciário e os tribunais de contas vêm envidando esforços no sentido de definir melhor as regras da competição no concurso público, inclusive corroborando o entendimento doutrinário de que há direito líquido e certo à nomeação do candidato que é aprovado e classificado no número de vagas anunciado no edital.

Para saber mais, consulte Vade-Mécum de Recursos Humanos, 1ª ed., Editora Fórum, 2013.

1 STJ. AgRg no ROMS nº 48.266/TO. Relator: Ministro Benedito Gonçalves. Julgado em 18.08.2015. “O posicionamento do STJ (RMS 33.875-MT, Primeira Turma, DJe 22/6/2015; e AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1.398.319-ES, Segunda Turma, DJe 9/3/2012) induz à conclusão de que o candidato constante de cadastro de reserva, ou, naqueles concursos em que não se utiliza essa expressão, aprovado fora do número de vagas previsto no edital, só terá direito à nomeação nos casos de comprovada preterição, seja pela inobservância da ordem de classificação, seja por contratações irregulares. Contudo, deve-se acrescentar e destacar que a desistência de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital do certame é hipótese diversa e resulta em direito do próximo classificado à convocação para a posse ou para a próxima fase do concurso, conforme o caso. É que, nessa hipótese, a necessidade e o interesse da Administração no preenchimento dos cargos ofertados estão estabelecidos no edital de abertura do concurso, e a convocação do candidato que, logo após, desiste, comprova a necessidade de convocação do próximo candidato na ordem de classificação. Precedentes do STF citados: ARE 866.016 AgR, Primeira Turma, DJe 29/10/2013; ARE 661.760 AgR, Primeira Turma, DJe 29/10/2013; RE 643.674 AgR, Segunda Turma, DJe 28/8/2013; ARE 675.202 AgR, Segunda Turma, DJe 22/8/2013”.