por Ludimila Reis e Jacoby Fernandes

A Lei de Licitações enumera de forma exaustiva as hipóteses em que a licitação é considerada dispensável. Não é de hoje a discussão sobre a adoção desse procedimento. A jurisprudência, porém, tem sido incisiva no sentido de que a contratação direta deve ser adotada pelo gestor desde que seja resguardada a transparência e a ética nas compras públicas.

A lei infraconstitucional só pode permitir ao Administrador Público afastar-se do procedimento licitatório quando buscar harmonizar o princípio da isonomia com outro tão intensamente relevante quanto este. É inconcebível, assim, o afastamento do processo licitatório se o desenvolvimento institucional não estiver consentâneo com os valores tutelados pelo constituinte.

Converteu-se na Súmula TCU nº 287 o entendimento pacífico do Tribunal de Contas da União, no sentido de que “é lícita a contratação de serviço de promoção de concurso público por meio de dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, desde que sejam observados todos os requisitos previstos no referido dispositivo e demonstrado o nexo efetivo desse objeto com a natureza da instituição a ser contratada, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado”1.

O ministro Benjamin Zymler entendeu que é possível a realização de concurso para provimento de cargos ou empregos públicos por meio da contratação direta de entidade detentora de notória especialização e inquestionáveis capacidade e experiência na matéria, sem prejuízo da observância dos demais requisitos estabelecidos na Lei para a contratação direta, como a elaboração de projeto básico e de orçamento detalhado, além da razão de escolha da instituição executante e a justificativa do preço contratado.

Diante disso, fica a dúvida: como escolher prestador de serviço tão complexo e especializado?

No livro Contratação Direta sem Licitação, 9ª ed., Editora Fórum, 2011, consta que a segurança de informações e a reputação de algumas instituições foram utilizadas durante muito tempo para fundamentar a inexigibilidade e a dispensa da licitação.

Distante da teoria e de seus fundamentos, instituições sem fins lucrativos foram contratadas por preços abusivos e envolveram-se em fraudes tanto graves como volumosas em número, chegando a comprometer a credibilidade do instituto do concurso público.

Essas mesmas instituições, isoladas pelo privilégio da dispensa, quando em regime concorrencial, praticaram preços inferiores. A complexidade do serviço, em extensão e infraestrutura, a fatores como segurança da informação evidenciam a necessidade de restringir a competição a empresas e instituições com experiência exitosa anterior.

Em acórdão publicado nesta sexta-feira no Diário Oficial, o Conselho Nacional do Ministério Público posicionou-se sobre a dispensa durante procedimento de Controle Administrativo protocolado com o apontamento de suposta ocorrência de irregularidades na aplicação e correção de prova discursiva para provimento de cargos de servidores do Ministério Público do Estado da Bahia2.

Nesse sentido, destaca-se o seguinte excerto do acórdão: “É possível a contratação de entidade sem fins lucrativos por meio de dispensa de licitação para a realização de concurso público. No entanto, tal possibilidade deve ser encarada com parcimônia, especialmente diante da possibilidade concreta de realização de licitação, tendo em vista o número de interessados.”

O Conselho recomendou ao Ministério Público da Bahia que melhorasse os requisitos para a dispensa. No entanto, apontou na decisão que não havia indícios de fraude, bem ainda existência de interesse público na manutenção da contratação. No mais, não se comprovaram as suspeitas de identificação das provas discursivas.

O relator destacou em seu voto que é fato que, embora a contratação direta, com base no art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/1993, seja endossada pelas cortes de contas e pelos tribunais pátrios, esta modalidade de contratação não é obrigatória – como nos caso das inexigibilidades. É prudente que os órgãos ministeriais ao menos considerem a possibilidade de licitarem tais contratações, especialmente em casos como o apresentado no MP baiano, em que houve várias propostas e a competição em tese viável.

Nesse sentido, o Conselho recomendou ao MP/BA que, nas próximas contratações para organização de concursos, considere a contratação por meio de regular procedimento licitatório ou adote maiores cautelas na condução do processo administrativo de dispensa de licitação.

Servidor e gestores, fiquem atentos! O art. 89 da Lei nº 8.666/93 apenas dispõe que o agente público que ”dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei” poderá ser condenado a detenção de 3 a 5 anos e a multa.

A norma é omissa acerca da necessidade de provas do prejuízo efetivo. Este entendimento é embasado em jurisprudência de 2012 do Superio Tribunal de Justiça – STJ, quando a corte julgou a Ação Penal nº 480/MG. Na ocasião, foi considerada improcedente a acusação contra uma ex-prefeita mineira por suposto fracionamento ilegal de serviços exatamente por não ter sido comprovado dano ao erário decorrente da decisão.

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1TCU. Processo TC nº 032.017/2011-1. Acórdão nº 3094/2014 – Plenário. Relator: Ministro Bruno Dantas. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 19 nov. 2014. Seção 1, p. 127-128.

2 CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Processo: Pca nº 0.00.000.000758/2014-51. Relator: Conselheiro Fábio George Cruz da Nóbrega. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 27 mar. 2015. Seção 1, p. 107.