O debate em torno da possibilidade de indicação de marca em licitações não é de hoje. Comprar produtos de qualidade elevada, sem infringir as normas e princípios que norteiam as contratações governamentais, torna-se um desafio para o gestor público. Não é difícil constatar que órgãos e entidades da Administração pública acabam contratando insumos de baixa qualidade, por entenderem que estão obrigados a comprar pelo menor preço.

O especialista em Direito Administrativo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes em artigo publicado na revista Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, explica que “Para preservar a qualidade das aquisições, muitos órgãos têm insistido em fazer alusão ou indicar determinadas marcas, restringindo a competição obrigatória à licitação. No entanto, o fato é possível, desde que guardadas as devidas cautelas para impedir a ofensa aos princípios da licitação.”[1]

O artigo 7º, § 5º da Lei nº 8.666/1993 dispõe que “é vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração da contratada, previsto e discriminado no ato convocatório”.[2]

Por outro lado, o inciso I do §7º do artigo 15 da lei determina que “nas compras deverão ser observadas, ainda: I – a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca.”[3]

Como atender aos dois dispositivos?

A resposta poderia encontrar seu equacionamento nas diretivas:

  1. a justificativa para a indicação de marca deverá, como se insere no único dispositivo que baliza o assunto, amparar-se em motivos de ordem técnica, como tal entendido o alinhamento de fatores impessoais e que tenham um fundamento científico; […]

[…] a especialização do conhecimento humano e o fato de que várias áreas da ciência constituem, na atualidade, profissões regulamentadas por diplomas legais são fatores que indicam que a justificativa técnica deverá preencher os rigores da lei, devendo ser documentada, quando se tratar de área de ciência autônoma, mediante laudo pericial circunstanciado. Em se tratando de equipamento eletrônico, por um engenheiro da especialidade que não apenas descreva a característica pretendida e considerada essencial para a Administração, quanto demonstre que as outras marcas não a ostentam, acrescentando, inclusive, porque essa peculiaridade é essencial;[…]”[4]

O professor Jacoby ainda ensina, de forma pragmática, que se o laudo pericial

“[…] indicar a necessidade de se adotar determinada marca, deverá a Administração indicá-la ou apresentar as respectivas características exclusivas daquela determinada marca […]. Tal recomendação tem por fundamento o fato de que, não raro, os meios técnicos são surpreendidos com um produto novo que apresenta características similares e, às vezes, melhores do que o já conhecido. Contudo, se, mesmo existindo outro similar, a Administração só se satisfizer com a marca, esta deverá ser expressamente indicada, em vez das características exclusivas, posto que não deve o Administrador praticar ato simulado.[…].[5]

Desta forma,  apenas nas situações definidas em lei, o comprador pode indicar a marca na especificação do seu objeto, sem que reste caracterizada a restrição de competitividade. A primeira hipótese é consequente do princípio da padronização do objeto que se encontra consubstanciado no artigo 15, inciso I da Lei nº 8.666/1993:[6]

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:

I – atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas;

Deve-se ressaltar ainda, que a decisão de padronização deve refletir o interesse público e atender os princípios da economicidade, da impessoalidade e da eficiência da Administração pública.

A segunda hipótese de indicação de marca nas licitações acontece nos casos em que pretende-se adotar um padrão de qualidade admissível. O edital do certame deverá estabelecer que o objeto da contratação será um produto de determinada marca e indicar a possibilidade da aquisição de produto similar, compatível ou equivalente.

Conclui-se, portanto, que a Administração Pública pode adquirir produtos exigindo especificação técnica detalhada, em prol da qualidade. O gestor público, no entanto, deve sempre se pautar pelo interesse público para não incorrer em irregularidades que atinjam os princípios da licitação.

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[1] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Indicação de marcas. Belo Horizonte: Fórum de Contratação e Gestão Pública FCGP, ano 1, n. 3, mar. 2002.

[2] BRASIL. Lei de Licitações. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

[3] BRASIL. Lei de Licitações. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

[4] FERNANDES, Jorge Ulisses. Contratação Direta sem Licitação. 9ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 581.

[5] idem. p. 582

[6] BRASIL. Lei de Licitações. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.