O tratamento diferenciado e favorecido que a Constituição Federal confere às microempresas – ME e empresas de pequeno porte – EPPs permite que as aquisições públicas sejam um indutor de políticas públicas e de crescimento econômico.  Mas o tratamento diferenciado a essas empresas deve ser dado independentemente de previsão em edital? Para responder o comum questionamento, recentemente, o Tribunal de Contas da União – TCU recomendou ser necessário que tenha cláusula específica sobre o favorecimento.

No caso analisado, ocorreu uma licitação na qual a licitante Y teve a sua proposta vencedora seguida pela proposta da licitante X. A licitante X, por sua vez, ostentava a condição de microempresa e tendo em vista a diferença inferior a 10% entre as propostas foi declarada vencedora. A licitante Y, que era autora da menor proposta, questionou perante o Poder Judiciário a ausência de previsão no edital de preferência na contratação para as microempresas. De acordo com a licitante, no edital, só havia a previsão do critério de desempate por meio de sorteio entre as melhores propostas apresentadas.

Devido ao trâmite do processo, o questionamento do licitante Y chegou ao Superior Tribunal de Justiça – STJ, que entendeu que apesar de as regras do tratamento diferenciado ser originária de legislação federal é desnecessária a menção de lei federal no edital, pois aquela tem a sua validade independentemente de menção em regulamento de qualquer certame.

Previsão legal do tratamento diferenciado

O TCU, ao analisar a situação, por meio de auditoria, recomendou que inclua, em seus editais de licitação, cláusula expressa acerca das prerrogativas a serem conferidas às microempresas e empresas de pequeno porte, a exemplo do exposto nos arts. 44 e 45 da Lei Complementar 123 de 2006. A recomendação foi dada por meio do Acórdão nº 1.742/2016 – Plenário, do ministro-relator Bruno Dantas.

Para o advogado e professor de Direito Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, a recomendação do TCU tem o objetivo de prevenir novas ocorrências desse tipo, uma vez que atrasam as licitações e geram prejuízo ao erário.

“Nas licitações públicas, a Lei Complementar nº 123/2006 estabelece que será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. O art. 44 da mesma Lei disciplina as regras para o desempate e sobre a diferenciação para as microempresas. Assim, é fundamental que o gestor conheça as legislações e especifique os critérios no edital, pois evita que o prejuízo ao erário seja maior”, conclui Jacoby Fernandes.