A subcontratação consiste na execução de parte do objeto por terceiro que não foi inicialmente contratado. A questão de sua utilização nos contratos públicos, em termos práticos, oferece dificuldades, notadamente em razão da evolução de institutos como terceirização de obras e serviços e parcerias de órgãos públicos.

Como regra geral, não se admite a subcontratação nos contratos públicos, ressalvadas as hipóteses expressamente previstas nos editais de licitações e nos próprios instrumentos de acordo. Ou seja, para a sua validade, a subcontratação depende de prévia autorização pelo órgão contratante por escrito e assinada por quem detém competência para firmar aditivo. Tal temática é regulada pelos arts. 72 e 78, inc. VI, da Lei nº 8.666/1993.

A subcontratação sem autorização, de tal forma, configura falta grave e deve ser punida mediante rescisão de contrato, conforme o art. 78 da Lei nº 8.666/1993. O gestor do contrato deve, entretanto, considerar que, embora não previsto no edital e no contrato, em virtude do crescente processo de terceirização, é comum a subcontratação, devendo haver certa flexibilidade na interpretação dos dispositivos legais que regulam este instituto. Deve-se dedicar especial atenção, portanto, no caso de o objeto do contrato ter vigência prolongada — mais de 6 (seis) meses, por exemplo — e de a prestação de serviço ocorrer nas dependências do órgão.

Não existe vínculo entre o órgão e a empresa subcontratada. A relação entre o órgão, o contratado e o subcontratado é o que em Direito se denomina de res inter alios. Há exceções, porém, para o Direito do Trabalho e o Direito Previdenciário, nos casos de contratos de prestação de serviço e empreitada. Para esses ramos do Direito, e nessas hipóteses, o tomador do serviço passa a responder solidariamente com o subcontratante e com o subcontratado.

As regras de subcontratação devem estar definidas no edital ou no contrato e devem permitir que o contratado conheça a sua permissão. Ademais, é preciso atentar-se para que a exigência de subcontratação não esteja prevista na fase inadequada da licitação. Como exemplo, o Tribunal de Contas da União – TCU deu ciência de que “a exigência de apresentação de contrato prévio com empresa a ser subcontratada, para fins de habilitação técnica na concorrência […], configura restrição indevida, que afronta o art. 30, §5º, da Lei 8.666/1993 e o art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal de 1988.”¹

No caso concreto, houve, durante a fase de habilitação, a exigência de que a empresa ganhadora da licitação já tivesse contrato prévio com empresa subcontratada. Essa exigência é desarrazoada e desmotivada e permite a criação de ônus antes mesmo do início da vigência do contrato principal.

Salienta-se que não é possível subcontratar integralmente o objeto do contrato, uma vez que fere os princípios licitatórios e, também, trata-se de conduta repudiada pela jurisprudência do TCU, conforme o Acórdão nº 954/2012 do Plenário.

1 TCU. Processo TC nº 011.161/2015-9. Acórdão nº 11.841/2016 – 2ª Câmara. Relatora: ministra Ana Arraes.