O caput do art. 25 da Lei nº 8.666/1993 estabelece que é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial quando ocorrer uma das três hipóteses retratadas nos incisos que anuncia. A expressão utilizada é salientada pela doutrina pátria para assegurar que se trata de elenco exemplificativo, firmando a assertiva de que os casos registrados não são únicos.

Há, porém, outra consequência decorrente do uso de tal expressão que nem sempre é alcançada pelos estudiosos do tema: ao impor taxativamente a inviabilidade, associando-a ao termo inexigibilidade, a lei estabeleceu característica essencial e inafastável do instituto da inexigibilidade. Assim, mesmo quando se caracterizar um dos casos tratados nos incisos, se for viável a competição, a licitação é exigível, porque não foi preenchido o requisito fundamental descrito no caput do art. 25.

O art. 25 da Lei nº 8.666/1993 prevê uma hipótese de contratação de serviços técnicos de natureza singular. Veja:

Art. 25 É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

[…]

II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

[…]

  • 1º Considera-se de notória especializaçãoo profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Esse dispositivo, que tem origem no Decreto-Lei nº 200/1967, teve mantida a redação inaugurada pelo Decreto-Lei nº 2.300/1986. Na tramitação do Projeto de Lei nº 59/1992, da Câmara, o senador Pedro Simon ofereceu o substitutivo, destacando-se, entre as várias inovações propostas, a supressão dos serviços técnicos especializados com inexigibilidade de licitação, fato que, em princípio, aperfeiçoaria o texto legal, se aprovado fosse. A Câmara dos Deputados, contudo, decidiu manter essa possibilidade de contratação direta.

A desmotivação pela manutenção desse inciso decorre muito mais da sua má aplicação que da hipótese que, no plano teórico, estabelece a inviabilidade de competição.

A definição das características pretendidas pela Administração tem servido para estabelecer reservas de mercado, impróprias para um país que ostenta uma dívida social tão grande a ser resgatada, sem referir-se à manifesta afronta ao princípio da isonomia.

Nesse sentido, recentemente, o Tribunal de Contas da União – TCU determinou ao Instituto Federal do Amazonas:

[…] com fundamento no art. 250, inciso II, do RI/TCU, que se abstenha de contratar sem licitação o serviço para a elaboração e implantação do Planejamento Estratégico e do Plano de Desenvolvimento Institucional do Instituto Federal do Amazonas (Ifam), utilizando como referência a metodologia do Balanced Scorecard BSC, contemplando serviços de formulação, revisão, desdobramento, alinhamento, implementação, monitoramento e capacitação, uma vez que não se identificou a existência de todos os critérios exigidos pelo art. 25, II, c/c o art. 13, III, da Lei 8.666/1993, faltando, assim, amparo legal para tal medida.1

Vale salientar que o objeto do contrato a ser firmado somente pode se constituir em serviço, e a inviabilidade da competição ocorrerá se ficar demonstrado o atendimento dos requisitos, que devem ser examinados na seguinte ordem:

a) referentes ao objeto do contrato:

a.1) que se trate de serviço técnico;

a.2) que o serviço esteja elencado no art. 13 da Lei nº 8.666/1993;

a.3) que o serviço apresente determinada singularidade;

a.4) que o serviço não seja de publicidade ou divulgação;

b) referentes ao contratado:

b.1) que o profissional detenha a habilitação pertinente;

b.2) que o profissional ou empresa possua especialização na realização do objeto pretendido;

b.3) que a especialização seja notória;

b.4) que a notória especialização esteja intimamente relacionada com a singularidade pretendida pela Administração.

Todos esses requisitos, se tomados isoladamente, não garantem a inexigibilidade de licitação, por ser ainda possível e viável a competição.

Todo estudo da inexigibilidade de licitação repousa em uma premissa fundamental: a de que é inviável a competição, seja porque somente um agente é capaz de realizá-la nos termos pretendidos, seja porque somente existe um objeto que satisfaça o interesse da Administração.

1 TCU. Processo TC nº 001.136/2017-8. Acórdão nº 2.244/2017 – 1ª Câmara. Relator: ministro Walton de Alencar.