por J. U. Jacoby Fernandes e Ludimila Reis

No processo licitatório, os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da legalidade são invocados com frequência pelas comissões de licitação e licitantes. Além destes, há ainda outro princípio que aufere reconhecimento, qual seja, o do formalismo moderado.

Esse último princípio permitirá que o processo de contratação seja realizado em respeito ao edital de licitação, ao qual a Administração se encontra estritamente vinculada, e que não haja afronta à seleção da proposta mais vantajosa, à isonomia, à legalidade, à impessoalidade, à igualdade e ao julgamento objetivo.

Nesse sentido, o princípio permite que haja competividade no certame, já que licitantes não podem ser excluídos do processo de contratação por conta de questões irrelevantes, como omissões ou irregularidades formais.

Por vezes, há um excesso de formalismo nas contratações, e os licitantes se veem obrigados a acionar o Poder Judiciário para demonstrar a grave afronta aos princípios da proposta mais vantajosa, competividade e isonomia no certame. O Superior Tribunal de Justiça – STJ, por exemplo, já assegurou a licitante que não houvesse o seu afastamento em razão de detalhes formais:

[…] 2. Há violação ao princípio da estrita vinculação ao Edital, quando a administração cria nova exigência editalícia sem a observância do prescrito no § 4º , art. 21, da Lei nº 8.666/93.

  1. O procedimento licitatório há de ser o mais abrangente possível, a fim de possibilitar o maior número possível de concorrentes, tudo a possibilitar a escolha da proposta mais vantajosa.
  2. Não deve ser afastado candidato do certame licitatório, por meros detalhes formais. No particular, o ato administrativo deve ser vinculado ao princípio da razoabilidade, afastando-se de produzir efeitos sem caráter substancial.
  3. Segurança concedida.1

O posicionamento do Tribunal de Contas da União – TCU, a seu turno, tem prestigiado a adoção do princípio do formalismo moderado e a possibilidade de saneamento de falhas ao longo do procedimento licitatório:

No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados.2

 

As exigências para o fim de habilitação devem ser compatíveis com o objeto da licitação, evitando-se o formalismo desnecessário. Caberia, no máximo, por parte da instituição promotora da licitação “promover diligência destinada a esclarecer a questão, indagando da empresa a utilização ou não de menores aprendizes”, o que não configuraria irregularidade, qualquer que fosse a resposta obtida. Precedente citado: Acórdão no 7334/2009 – 2ª Câmara.3

Ressalto, preliminarmente, que o edital não constitui um fim em si mesmo. Trata-se de instrumento para a consecução das finalidades do certame licitatório, que são assegurar a contratação da proposta mais vantajosa e a igualdade de oportunidade de participação dos interessados, nos precisos termos do art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993. Assim, a interpretação e aplicação das regras nele estabelecidas deve sempre ter por norte o atingimento das finalidades da licitação, evitando-se o apego a formalismos exagerados, irrelevantes ou desarrazoados, que não contribuem para esse desiderato. 4

O formalismo moderado é enaltecido pelos tribunais, principalmente pelo TCU. Há casos em que a comissão de licitação enfrentará omissões no edital. Quando houver essa situação, sugere-se que a comissão busque, dentro do campo das opções legais, a alternativa que mais se adeque para atender ao interesse público. O princípio é uma solução a ser adotada pelo intérprete para harmonizar princípios, em observância à Lei nº 8.666/1993.

1 STJ. Mandado de Segurança nº 5631-DF — 1ª Seção. Relator: ministro José Delgado.

2 TCU. Processo nº 032.668/2014-7. Acórdão nº 357/2015 — Plenário. Relator: ministro Bruno Dantas.

3 TCU. Processo nº 008.284/2005-9. Acórdão nº 2003/2011 — Plenário. Relator: ministro Augusto Nardes.

4 TCU. Processo nº 017.101/2003-3. Acórdão nº 1.758/2003 — Plenário. Relator: ministro Walton Alencar Rodrigues.