No caput do art. 57 da Lei nº 8.666/1993, foi estabelecida a regra de prazos dos contratos administrativos, vinculando a vigência destes à dos respectivos créditos orçamentários. Neste sentido a Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação alterou a Instrução Normativa nº 02, de 30 de abril de 2008 que dispõe sobre regras e diretrizes para contratação de serviços, continuados ou não1.

A definição precisa destes termos é apresentada no Anexo I da referida Instrução e auxiliam o gestor durante as contratações públicas. As alterações publicadas foram no tocante ao art. 19 essencialmente quanto às garantias.  O art. 19 dispõe que os instrumentos convocatórios devem conter o disposto no art. 40 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, indicando ainda, quando couber especificações que a norma definiu que o contratado deve obedecer podendo ser aplicado sanções ao contratado pelo descumprimento.

No entanto, as medidas sancionatórias em desfavor do contratado poderão ser adotadas caso haja previsão no edital ou no contrato, visto que vinculativos da relação jurídica estabelecida entre as partes. Ou seja, a relação entre o contratante e o contratado decorre do que previsto no contrato e no edital e não das alterações em atos normativos supervenientes àqueles.

Neste sentido é o art. 41 da Lei de Licitações: “A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”, do § 1º do art. 54: “Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.”

Estes dispositivos deixam claro que não se pode combinar algo na licitação, pactuar o mesmo no contrato, e, depois, na execução do ajuste, aplicar outras hipóteses previstas unilateralmente pela Administração em ato administrativo de caráter regulamentar.

Poderá haver rescisão pelo descumprimento, mas desde que prevista a hipótese da obrigatoriedade de apresentar a garantia, pois o fundamento de validade da alteração da IN nº 02/2008 são os incisos I e II do art. 78 que se referem, respectivamente, ao não cumprimento de cláusulas contratuais e ao cumprimento irregular de cláusulas contratuais.

Com efeito, como não se descumpre ou não se cumpre irregularmente o que não está previsto, tem de haver prévia previsão contratual da obrigatoriedade do oferecimento da garantia para haver a rescisão do ajuste, precedida de contraditório e ampla defesa.

As alterações publicadas são oriundas de consulta pública aberta no dia 24 de fevereiro de 2015 pelo Ministério do Planejamento que debateu com gestores, servidores, academia, fornecedores e sociedade em geral as minutas de novas Instruções Normativas. E entre uma das Instruções estava a proposta de alteração ao art. 19, que dispõe sobre o seguro-garantia. A mudança prevista era para que os contratos com o estabelecido pela Superintendência de Seguros Privados (Susep), autarquia do Ministério da Fazenda responsável pelo controle e fiscalização dos mercados de seguro.2

Contratado e gestores devem ficar atentos às mudanças na Instrução Normativa uma vez que foi retirado o dever de assegurar o pagamento em decorrência de prejuízos causados a terceiro decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato entre outros.

Também foi incluso que deverá haver previsão expressa no contrato e seus aditivos de que a garantia prevista no inciso XIX do art. 19 somente será liberada ante a comprovação de que a empresa pagou todas as verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da contratação, e que, caso esse pagamento não ocorra até o fim do segundo mês após o encerramento da vigência contratual, a garantia será utilizada para o pagamento dessas verbas trabalhistas, conforme estabelecido no art. 19-A, inciso IV, desta Instrução Normativa, observada a legislação que rege a matéria.

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1 MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação.  Instrução Normativa nº 04, de 19 de março de 2015. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 20 mar. 2015. Seção 1, p. 87-88.

2 Aberta consulta pública sobre instruções normativas. Portal Compras Governamentais. Disponível em:<http://www.comprasgovernamentais.gov.br/noticias/24-04-2015-aberta-consulta-publica-sobre-instrucoes-normativas>. Acesso em: 25 fev. 2015.