A IN nº 02/2008 do MPOG foi alterada para contemplar a previsão de que:

a) a inobservância do prazo fixado para apresentação da garantia acarretará a aplicação de multa de 0,07% (sete centésimos por cento) do valor do contrato por dia de atraso, observado o máximo de 2% (dois por cento);

b) o atraso superior a 25 (vinte e cinco) dias autoriza a Administração a promover a rescisão do contrato por descumprimento ou cumprimento irregular de suas cláusulas, conforme dispõem os incisos I e II do art. 78 da Lei nº 8.666, de 1993.

Comentários do CAB: chamado a opinar sobre o assunto, o especialista Jaques Reolon, da Jacoby Fernandes & Reolon advogados associados, explicou que essas medidas sancionatórias em desfavor do contratado poderão ser adotadas caso haja previsão no edital ou no contrato, visto que vinculativos da relação jurídica estabelecida entre as partes. Ou seja, a relação entre o contratante e o contratado decorre do que previsto no contrato e no edital e não das alterações em atos normativos supervenientes àqueles.

Lembrou o teor do art. 41: “A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”, do § 1º do art. 54: “Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.” e do inc. XI do art. 55: “a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor”, todos da Lei nº 8.666/93.

Segundo o especialista, esses dispositivos deixam claro que não se pode combinar algo na licitação, pactuar o mesmo no contrato, e, depois, na execução do ajuste, aplicar outras hipóteses previstas unilateralmente pela Administração em ato administrativo de caráter regulamentar.

Justificou que, na primeira hipótese, a multa e a sua gradação devem ser previstas no instrumento convocatório ou no contrato, conforme impõe o art. 86 da Lei Geral de Licitações. Por isso, se não houver previsão em um ou outro dessa pena diária de 0,07% por dia de atraso no oferecimento da garantia, não poderá ser aplicada a sanção nos contratos em curso e nos futuros que não possuírem essa previsão.

No tocante à rescisão do contrato pelo não oferecimento da garantia pelo contratado, entende que poderá haver rescisão, mas desde que prevista a hipótese da obrigatoriedade de apresentar a garantia, pois o fundamento de validade da alteração da IN nº 02/2008 são os incisos I e II do art. 78 que se referem, respectivamente, ao não cumprimento de cláusulas contratuais e ao cumprimento irregular de cláusulas contratuais. Com efeito, como não se descumpre ou não se cumpre irregularmente o que não está previsto, tem de haver prévia previsão contratual da obrigatoriedade do oferecimento da garantia para haver a rescisão do ajuste, precedida de contraditório e ampla defesa.

Essa interpretação também possui um motivo pragmático: os licitantes, se soubessem de antemão que haveria essa penalidade, poderiam decidir por não participar da licitação.