por J. U. Jacoby Fernandes

Uma questão ainda não bem equacionada relacionada à jurisdição do Tribunal de Contas da União – TCU refere-se ao dever de uma sociedade de propósito específico – SPE – de submeter-se à jurisdição do Tribunal de Contas. SPE é um tipo de sociedade em que o Estado participa, mas sem deter o controle acionário. O tema foi explorado na obra Tribunais de Contas do Brasil, Ed. Fórum – 4ª edição e retoma-se, agora, a discussão.

Pela Constituição brasileira, está sujeita ao dever de prestar contas a pessoa jurídica pela qual a União responde, ou que tenha sido instituída, ou seja, mantida pelo poder público. O TCU enfrentou a questão e, em caso específico, considerou que o fato de a União indicar administradores para entidade de que não mais detinha controle acionário permitia àquela Corte fiscalizar os atos do representante da União.

Na medida em que o Estado detenha poderes para indicar representante, mesmo não detendo controle acionário, é até possível pretender elastecer essa competência, devendo a Corte limitar-se a fiscalizar a conduta desse agente. O Poder Judiciário, contudo, firmou entendimento divergente, considerando que somente se o capital estiver sob controle de entidade jurisdicionada é que será permitido o controle1.

Para o TCU, portanto, o controle se fará de modo indireto; para o Judiciário não haverá controle do TCU; poderia haver controle se a mesma entidade estivesse sob controle acionário de outro ente da federação. O tema ainda encontra divergência e vale a análise, principalmente em relação às Sociedades de Propósito Específico – SPE.

As relações comerciais, como as que se desenvolvem em uma SPE, podem impedir a atuação do controle externo estatal sobre a instituição. O caso ainda se agrava nesse tipo de sociedade em que, pelo dinamismo do mercado, ora poderá estar sob controle de uma estatal pública, ora sob controle do particular. Por esse motivo, há que se desenvolver um tipo de controle sobre a entidade pública que participa da SPE e não diretamente sobre esta. O TCU, em manifestação recente, se posicionou no seguinte sentido:

A jurisdição do TCU alcança as sociedades de propósito específico em que haja aplicação direta ou indireta de recursos da União, com amparo no art. 70 da Constituição Federal. Os limites do controle externo a ser exercido sobre essas entidades devem ser avaliados no caso concreto, de acordo com as especificidades do empreendimento.2

No caso analisado, os ministros da Corte de Contas determinaram:

9.2.1. inclua, nas minutas padrão de acordos de acionistas a serem adotados por empresas do Sistema Eletrobras na constituição de SPE, cláusula específica que estabeleça, independentemente do percentual de participação societária do parceiro público, a obrigatoriedade de que contratos, acordos, arranjos ou compromissos com qualquer parte relacionada a acionista privado sejam firmados em termos e condições de mercado, com demonstração da vantagem financeira em se adotar tal medida;2

A Corte de Contas, assim, firmou que o limite do controle deve ser avaliado caso a caso, observando as características específicas da SPE. É preciso considerar, porém, que o risco da atividade econômica é inerente à relação comercial, fato que enseja certa flexibilização quando comparada às demais atividades estatais.

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1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS nº 24423/DF – Pleno. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Brasília, 10 de setembro de 2008. Diário da Justiça [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 20 fev. 2009.

2 TCU. Processo nº 023.736/2014-3. Acórdão nº 2616/2018 – Plenário. Relator: ministro José Múcio Monteiro.