No art. 22, inc. XXVII, da Constituição Federal está positivado que compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, obedecido o disposto no art. 37, inc. XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, inc. III.

A competência privativa da União, nos termos elencados no art. 22, inadmite, em regra, competência legislativa concorrente de outras esferas de governo. Só mediante lei complementar da União é que os estados poderão legislar sobre questões específicas. Essa regra é uma condição suspensiva, imposta no parágrafo único do art. 22, que demonstra, a toda evidência, que a competência do estado-membro para legislar sobre os assuntos desse artigo não é regra, mas exceção.

Admite-se a competência legislativa dos estados apenas para normatizar “questões específicas”, nos casos em que a matéria privativa, elencada no art. 22, seja precedida da expressão “normas gerais” e, ainda assim, só após a expedição da lei complementar referida no parágrafo único.

No âmbito das “questões específicas”, a competência legislativa está contida até o advento da lei complementar. Até esse momento, as unidades da federação só possuem competência supletiva. Não concorrem nem complementam o texto legal em condições de igualdade com a esfera federal.

É correta a legislação supletiva; é permitida a edição de normas sobre o procedimento, porque a própria norma geral assim definiu, nos arts. 115, 117, 118 e 119. Não é correta a edição de normas concorrentes, salvo as que regulem questões específicas, de natureza regional e ainda assim, nesse último caso, somente após a edição da lei complementar a que se refere o parágrafo único do art. 22 da CF.

Em julgado recente, o Supremo Tribunal Federal tratou do tema. Durante análise de Ação Direta de Inconstitucionalidade, a Corte julgou inconstitucional lei que instituiu a chamada Certidão de Violação aos Direitos do Consumidor — CVDC. Conforme explica o informativo do STF, o documento passou a ser exigido dos interessados em participar de licitações e em celebrar contratos com órgãos e entidades estaduais, tanto por meio de negociações diretas, como por modalidades de licitação existentes. Ou seja, tornou-se condição de habilitação no procedimento licitatório.

Na decisão, os ministros pontuaram que:

[…] para ser considerada válida, a suplementação deverá passar por um teste constituído de duas etapas: a) a identificação, em face do modelo nacional concretamente fixado, das normas gerais do sistema; b) verificação da compatibilidade, direta e indireta, entre as normas gerais estabelecidas e as inovações fomentadas pelo direito local.

Sobre o mérito, os ministros elucidaram que:

[…] ao criar requisito de habilitação obrigatório para a maioria dos contratos estaduais, o Estado-membro se arvorou na condição de intérprete primeiro do direito constitucional de participar de licitações. Criou, ainda, uma presunção legal, de sentido e alcance amplíssimos, segundo a qual a existência de registros desabonadores nos cadastros públicos de proteção do consumidor seria motivo suficiente para justificar o impedimento à contratação de pessoas físicas e jurídicas pela Administração local.

Ao final, a norma foi considerada inconstitucional pela maioria dos ministros devido ao fato de haver ofensa à competência privativa da União. Um exemplo a ser seguido foi o implantado pelo estado do Maranhão, que tive a honra de participar. Naquela unidade federativa, foi implantado um Código de Licitações e Contratos, onde foi introduzida a regulamentação de sistemas auxiliares de licitação como o Sistema de Registro de Preços, credenciamento, mudança de paradigma de “menor proposta” para “melhor proposta” e demais alterações para o aperfeiçoamento das compras públicas.