Por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes e Ludimila Reis

O Tribunal de Contas da União TCU recebeu consulta formulada pelo ministro da Fazenda sobre a aplicação de regras específicas da Lei nº 8.666/1993 em licitações públicas brasileiras financiadas com recursos do Banco Internacional para Reconstrução e DesenvolvimentoBIRD1.

O TCU possuía entendimento de que, nas licitações que recebam recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, é admitida a primazia de aplicação das regras licitatórias de organismos internacionais2.

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A consulta foi formulada pelo ministro da Fazenda ao TCU

O consulente, no entanto, apresentou contradição do entendimento da jurisprudência da Corte no voto que fundamentou o Acórdão nº 2.238/2013 – Plenário. O TCU, ao efetuar apontamentos em edital de licitação de sociedade de economia mista controlada pela União, teria interpretado como também obrigatória a aplicação do § 4º do art. 42 da Lei de Licitações e Contratos, cuja regra prevê a necessidade de inclusão, no julgamento das propostas de licitantes estrangeiros, de valores tributários que seriam devidos exclusivamente pelo licitante nacional em operações finais de venda3.

Diante disso, questionou: é aplicável a regra estabelecida no § 4º do art. 42 da Lei de Licitações e Contratos? Em vista disso, o TCU respondeu que:

[…] o art. 42, § 5º, da Lei 8.666/1993 possibilita a realização de licitação com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou instituição financeira multilateral de que o Brasil seja parte, que obedeça às condições previstas em acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração […];

[…] atendidos todos os pressupostos previstos no art. 42, § 5º, da Lei 8.666/1993 para que possam ser admitidas as condições previstas pelas entidades ali mencionadas quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública Federal, o § 4º do art. 42 da mesma lei poderá ter sua aplicação afastada, caso seja incompatível com as regras estabelecidas por essas entidades, exceto se tais regras implicarem em inobservância de princípios da Constituição Federal brasileira relativos a licitações públicas.

O BIRD é a instituição financeira do Banco Mundial que proporciona empréstimos e assistência para o desenvolvimento a países de rendas médias com bons antecedentes de crédito. Foi criado em 1944, por meio dos Acordos de Bretton Woods e possui atualmente 187 países-membros3.

O BIRD possui legislação própria para a realização de licitações e financia em diversos países projetos nas áreas da educação, saúde, proteção social, gestão de recursos hídricos entre outros.

Durante a licitação com financiamento dos recursos do Banco Mundial, poderá ocorrer a prevalência nas normas licitatórias diversas das dispostas na Lei nº 8.666/1993, bem como as dispostas em condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional.

Sendo assim, normas e procedimentos de entidades internacionais, inclusive quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a administração, o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela autoridade imediatamente superior poderão ser aceitas pelo Brasil.

Inclusive, a Corte de Contas tem jurisprudência dominante no sentido de que as primeiras devem prevalecer, desde que sejam observados o princípio do julgamento objetivo e os demais princípios de ordem Constitucional aplicáveis aos certames.

Note, porém, que, ao contrário de esclarecer os fatos, a ressalva no período final mantém o problema. A questão debatida no acórdão era a possibilidade de julgar proposta com ou sem acréscimos dos tributos nacionais, incidentes na internacionalização ou em razão de serem acrescidos aos produtores nacionais. A norma internacional pretendia não aplicar os tributos nacionais ou de internacionalização. Ao fazer a ressalva dos princípios constitucionais, deixa-se espaço para discutir se esse tema afeta ou não a isonomia.

1 TCU. Processo TC nº 028.518/2014-4. Acórdão nº 1866/2015 – Plenário. Relator: Ministro José Múcio Monteiro.

2 Nesse sentido: Acórdãos nos 2.690/2008, 1.312/2009 e 1.718/2009, todos do Plenário.

3 Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento – BIRD. Ministério da Educação. Disponível em: <http://portal.mec.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=20758&Itemid=1319 >. Acesso em: 17 set. 2015.

No caso em apreço, a incompatibilidade entre as referidas normas se estabelece na medida em que o § 4º do art. 42 da Lei de Licitações determina que propostas apresentadas por licitantes estrangeiros devem ser acrescidas dos gravames consequentes dos mesmos tributos que oneram exclusivamente os licitantes brasileiros quanto à operação final de venda. Por outro lado, o subitem 2.21 das Diretrizes de Aquisições do BIRD dispõe regras próprias para apresentação dos preços para fins de comparação de propostas.