Vive-se em uma época de multiplicidade de atos normativos na seara das licitações e contratos que, ao contrário de garantir segurança jurídica, causam incertezas ao gestor público, aos licitantes e aos operadores do Direito.

Há poucos dias, o Ministério dos Esportes, de modo elogiável, instituiu um sistema de custos de referência para os insumos alocados nas ações e projetos sob sua responsabilidade, mas se esqueceu de refletir se não era melhor contribuir com o aprimoramento do CATMAT ou CATSER ou, ainda, levar essa iniciativa ao Governo Federal, a fim de que haja um sistema de referência único. Se a moda vingar, poderá haver um sistema de custos para cada Ministério, como se as aquisições não possuíssem, na sua essência, insumos básicos comuns.

Não há apego às críticas, mas deve haver planejamento, organização, critérios, metodologias e, principalmente, uniformização às compras governamentais e não às aquisições de cada órgão ou entidade.

Aliado a esse cenário, o fenômeno da deslegalização das licitações, oriundo da doutrina italiana, ganha fôlego no Brasil, com efeitos de longo prazo ainda incalculáveis, mas com consequências previsíveis:

a)       são tantos atos normativos que não mais resta tempo de analisar sua adequação à lei, seu substrato de validade, mas apenas de cumpri-los, quando possível;

b)       o parâmetro constitucional para conter o Leviatã, inserto no inc. XXVII do art. 22, está esquecido e adormecido;

c)       sob o prisma do discurso, são taxadas de ineficientes e burocráticas as vozes contrárias aos atos normativos, múltiplos e voláteis, eficientizadores das compras governamentais;

d)       os órgãos de Controle, criticados duramente, pouco se manifestam atualmente[1] nesse sentido.

Não seria mais simples e produtivo alterar a Lei de Licitações, conforme inúmeros projetos em discussão no Legislativo? E o que isso tem a ver com o cadastro de reserva? Tudo, afinal criou-se um novo procedimento de seleção de potenciais fornecedores sem amparo legal.

A legalidade do cadastro de reservas, contudo, pode ser assentada em uma interpretação elastecida e teleológica da Lei e da Constituição.

Referido cadastro, em síntese, permite ao licitante que aceitar praticar o preço do primeiro colocado constará de um anexo à ata de registro de preços e o exame da sua habilitação e contratação ocorrerá:

a)       pela não assinatura da ata pelo primeiro colocado; ou

b)       pela contratação remanescente, obedecida a ordem de classificação, nas hipóteses dos arts. 20 e 21 do Decreto nº 7.892/2013.[2]

A legalidade de contratar os remanescentes, quando o convocado não assinar a ata de registro de preços no prazo e condições estabelecidos, é inquestionável, pois possui fundamento legal no art. 9º da Lei nº 10.520/2002 c/c o § 2º do art. 64 da Lei nº 8.666/1993.

É um procedimento inovador, contudo, e de sensível aplicação por questões pragmáticas e legais, contratar os remanescentes sem respaldo em lei, quando já celebrada a ata com o licitante vencedor se:

a)       o fornecedor descumprir as condições da ata;

b)       não aceitar reduzir o preço, quando superior ao praticado no mercado;

c)       for penalizado com base no art. 7º da Lei nº 10.520/2002 ou  art. 88 da Lei nº 8.666/1993;

d)       por fato superveniente, decorrente de caso fortuito ou força maior, que prejudique o cumprimento da ata, comprovado e justificado, por interesse público ou a pedido do fornecedor.

Essas hipóteses referidas ocorrem após a celebração da ata, portanto, não há fundamento na lei, embora seja evidente a distinção entre ata e contrato.

Para este caso, a Lei de Licitações somente prevê a hipótese[3] de contratação direta de remanescente, que é um procedimento próprio em que os licitantes remanescentes são chamados a executar o restante do contrato, sob as condições e preço do primeiro..

A Lei do Pregão não prevê a hipótese de contratação de remanescente, mas remete subsidiariamente à Lei de Licitações, conforme art. 9º. No RDC, quando necessário, previu-se expressamente a possibilidade de contratar remanescente pelo seu preço e condições.[4]

A análise da habilitação é outro problema, pois somente será aferida no momento posterior à fase externa da licitação e não submetida à prerrogativa dos demais licitantes de contestar o ato, por meio de recurso. É até possível vislumbrar um tratamento diferenciado, à medida em que o remanescente pode ajustar situações para obter sua habilitação em momento posterior.

A outra hipótese de contratação de remanescente, caso o fornecedor seja penalizado com base no art. 7º da Lei nº 10.520/2002 ou art. 88 da Lei nº 8.666/1993, deve ser analisada com cautela. Caso o fornecedor tenha sido penalizado em outro contrato, os efeitos de rescisão não são automáticos, devem ser analisados os efeitos ex tunc da penalização nos demais contratos, consoante já decidiu o STJ[5] e a própria AGU[6].

Caso a administração venha a se decidir repentinamente pelo fornecimento de expressiva quantidade registrada, no caso do art. 21 do Decreto nº 7.892/13,com conhecimento prévio de um participante do cadastro que já se preparou para fornecer, logicamente, haveria alijamento intencional do primeiro colocado. É uma hipótese, apenas para alertar para a sensibilidade da questão tratada por ato normativo, sem evidente respaldo em lei.

Em síntese, só há fundamento legal para a contratação de remanescente, no art. 64, § 2º, e 24, inc. XI, da Lei nº 8.666/93 e no RDC. Como o registro de preços serve-se subsidiariamente da Lei de Licitações, as hipóteses do Decreto devem se moldar a essas previsões legais. Não é o que se observa, de plano.

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 NOTAS

[1] BRASIL. TCU. Acórdão nº 1070/2003 — Plenário. Relator: Ministro Ubiratan Aguiar:  “9.2 com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, regulamentado pelo art. 45 da Lei nº 8.443/92, fixar o prazo de 30 (trinta) dias para que o Secretário da Secretaria do Tesouro Nacional/STN dê exato cumprimento à Lei, adequando o parágrafo único do art. 27 da IN/STN nº 01/97, publicada no DOU de 31 de janeiro de 1997, ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal que exige lei específica na realização de licitação, no caso a Lei nº 8.666/93, quando da aplicação de recursos públicos, ainda que geridos por particular, sob pena de aplicação da multa prevista no art. 45 c/c o art. 58 inciso II, da mesma Lei; (Vide Acórdão 353/2005 Plenário – Ata 11. Alteração da redação.)”. Ver também a decisão do TCU que determinou alterar a IN 05 do MARE que dispunha sobre o cadastramento obrigatório no SICAF para participar de licitações.

[2] BRASIL. Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013. Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 23 jan. 2013. Art. 20.  O registro do fornecedor será cancelado quando:

I – descumprir as condições da ata de registro de preços;

II – não retirar a nota de empenho ou instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração, sem justificativa aceitável;

III – não aceitar reduzir o seu preço registrado, na hipótese deste se tornar superior àqueles praticados no mercado; ou

IV – sofrer sanção prevista nos incisos III ou IV do caput do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, ou no art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002.

Parágrafo único.  O cancelamento de registros nas hipóteses previstas nos incisos I, II e IV do caput será formalizado por despacho do órgão gerenciador, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Art. 21.  O cancelamento do registro de preços poderá ocorrer por fato superveniente, decorrente de caso fortuito ou força maior, que prejudique o cumprimento da ata, devidamente comprovados e justificados:

I – por razão de interesse público; ou

II – a pedido do fornecedor.

[3]BRASIL. Lei de Licitações e Contratos Administrativos e outras normas pertinentes. Organização dos textos e índice por J. U. Jacoby Fernandes. 15. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2014. Art. 24, inc. XI.

[4]BRASIL.Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011.Institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC […] e revoga dispositivos da Lei no 9.649, de 27 de maio de 1998. arts. 39 a 44.

[5]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. MS nº 13.101. Relator: Ministro José Delgado. Diário da Justiça Eletrônico [do] Superior Tribunal de Justiça, 09 dez. 2008. Disponível em <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 26 ago. 2014.

[6]BRASIL. Advocacia Geral da União. Orientação Normativa nº 49. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 02 maio 2014.