1. Introdução

As pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, que atendam aos requisitos previstos na Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, e ingressem com o devido requerimento, podem ser qualificadas como Organizações Sociais – OSs pelo Poder Executivo.[1]

Tratam-se, em síntese, de entidades que integram o terceiro setor e que, por meio da celebração de contrato de gestão com a Administração, recebem recursos públicos para fomento e execução de suas atividades.[2]

  1. Das contratações realizadas pelas OSs com verbas públicas

É natural que haja preocupação com a lisura na aplicação de recursos advindos dos cofres públicos e destinados a entidades privadas. Por isso, embates sobre o tema são realizados no âmbito do Tribunal de Contas da União – TCU e do Poder Judiciário. Questiona-se se as OSs devem sujeitar-se à legislação federal sobre licitações ao necessitar adquirir produtos, executar obras ou serviços com verbas públicas.

A elucidação do assunto se inicia com a análise da Constituição Federal – CF, que, no art. 37, XXI, estabelece que a “administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também”, à obrigatoriedade de licitar, ressalvados os casos especificados na legislação.

Considerando que as OSs não integram a administração pública direta ou indireta,[3] verifica-se que não há obrigatoriedade constitucional de que tais entidades licitem.

No âmbito infraconstitucional, o parágrafo único do art. 1º da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, indica como subordinados ao seu regime, “além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios”.[4] Uma vez mais, constata-se que a Lei não impõe às OSs o dever de licitar.

Ainda na seara infraconstitucional, entretanto, há antinomia jurídica entre normas, demonstrada na tabela abaixo:

Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998.

 

Dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências.

Decreto nº 5.504, de 05 de agosto de 2005.

 

Estabelece a exigência de utilização do pregão preferencialmente na forma eletrônica, para entes públicos ou privados, nas contratações de bens e serviços comuns, realizadas em decorrência de transferências voluntárias de recursos públicos da União, decorrentes de convênios ou instrumentos congêneres, ou consórcios públicos.

Art. 4º Para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, devem ser atribuições privativas do Conselho de Administração, dentre outras:

[…]

VIII – aprovar por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros, o regulamento próprio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratação de obras, serviços, compras e alienações e o plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da entidade;

[…]

Art. 17. A organização social fará publicar, no prazo máximo de noventa dias contado da assinatura do contrato de gestão, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público.

 

 Art. 1º  Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente.

§ 1º  Nas licitações realizadas com a utilização de recursos repassados nos termos do caput, para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, nos termos da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e do regulamento previsto no Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica, de acordo com cronograma a ser definido em instrução complementar.

[…]

§ 5º  Aplica-se o disposto neste artigo às entidades qualificadas como Organizações Sociais, na forma da Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, e às entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, na forma da Lei no 9.790, de 23 de março de 1999, relativamente aos recursos por elas administrados oriundos de repasses da União, em face dos respectivos contratos de gestão ou termos de parceria.

 

Trata-se, todavia, de antinomia aparente, na medida em que se aplica a regra de hermenêutica de que a norma de nível hierárquico superior – Lei Ordinária – derroga a de nível inferior – Decreto – naquilo que com ela for incompatível.

Diante disso, o TCU entende que prevalece o disposto na Lei nº 9.637/1998, que define que as OSs devem adotar regulamento próprio para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos públicos; não se podendo impor a elas que realizem licitação.[5]

Tal fato não significa, entretanto, que as OSs possam contratar com terceiros sem conformar-se aos princípios que regem a Administração Pública, a saber: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.[6]

Outrossim, o Decreto nº 6.170, de 25 de julho de 2007, acresce ao já exposto a necessidade de submissão ao princípio da economicidade e a necessidade mínima de realização de cotação prévia de preços no mercado antes das contratações:

Art. 11. Para efeito do disposto no art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato.[7]

Nesse norte, ao julgar Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI, o Supremo Tribunal Federal proferiu o seguinte entendimento:

O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido, apenas para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV da Lei nº 8.666/93, incluído pela Lei nº 9.648/98, para que: […] (iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; […].[8]

No julgamento dessa ADI, o voto proferido pelo Ministro Luiz Fux é esclarecedor:

As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor privado, finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído pela Lei. Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput), dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei nº 9.637/98, art. 4º, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos.[9]

Na seleção acima negritada, nota-se que o Ministro realizou interpretação teleológica. De fato, no contexto de criação das OSs,[10] buscou-se descentralizar o setor de prestação de serviços públicos não exclusivos. Tal estratégia baseou-se no fato de que uma OS, por exemplo, poderia buscar o interesse público em modelagem jurídica que permite atuação mais célere, flexível, independente e desburocratizada; quando comparado com o modelo de administração direta ou indireta.

Portanto, subjulgar as OSs à Lei 8.666/1993 ou à Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e seus Decretos regulamentadores, vai de encontro à própria ideia que balizou a concepção das OSs.

O Superior Tribunal de Justiça, ainda que não examinando a questão de maneira específica, também já se manifestou a respeito do tema, de acordo com o excerto de ementa abaixo:

  1. Registre-se que as alegações da impetrante são contrárias aos princípios que regem a Administração Pública e as atividades do chamado “terceiro setor”, pois a qualificação de entidades como organizações sociais e a celebração de contratos de gestão tiveram origem na necessidade de se desburocratizar e otimizar a prestação de serviços à coletividade, bem como viabilizar o fomento e a execução de atividades relativas às áreas especificadas na Lei 9.637/98 (ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde).[11]

Em suma: de acordo com o TCU, ao contratar com terceiros utilizando-se de verbas públicas, as OSs não se sujeitam à legislação federal sobre licitações, cabendo a elas elaborar e obedecer seu regulamento próprio, que, todavia, deve estrita observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e economicidade; além de realizar, no mínimo, cotações prévias de preços no mercado.[12]

  1. Do posicionamento anterior do TCU

Em que pese o entendimento atual acima evidenciado, o TCU já teve posicionamento diferente, o que pode ser visualizado no paradigmático Acórdão 601/2007 – Primeira Câmara.

Ao longo do referido Acórdão, houve a preocupação em diferenciar as OSs das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIPs, tendo em vista que no Acórdão 1.777/2005 – Plenário, o Tribunal decidiu que as OSCIPs não são submetidas à legislação federal atinente às licitações.

Diante disso, o Acórdão 601/2007 pontuou que:

a Lei 9.637/1998 apresenta um regime com maior densidade publicista para as OS, parcialmente flexibilizado por regras de direito privado; já a Lei nº 9.790/99, um regime mais aproximado do direito privado para as Oscip, minimamente derrogado por regras de direito público no que toca à aplicação dos recursos públicos obtidos por meio do termo de parceria.

Para basear esse entendimento, afirmou, em síntese, o seguinte a respeito das OSs:

a) sua criação depende da extinção de entidades públicas que transferirão todo o complexo material e imaterial a elas;

b) recebem recursos públicos na forma de dotações orçamentárias;

c) no caso de sua dissolução ou desqualificação, seus bens são destinados ao patrimônio dos entes federados;

d) é exigida a participação de membros natos do Poder Público na composição do conselho de administração.

Ademais, assegurou que:

a)o regulamento próprio a que alude o art. 4º, VIII, da Lei nº 9.637/1998, diz respeito à fixação de procedimentos com o objetivo de amoldar as normas de licitações às peculiaridades das OSs;

b)a realização de licitações pelas OSs coaduna-se com os princípios constitucionais da licitação, da isonomia, da impessoalidade, do interesse público, da moralidade, da publicidade e do controle da gestão sobre gastos públicos.

Como visto anteriormente, esse entendimento não mais prevalece, tanto no âmbito do TCU quando do Judiciário.

[1] Art. 1º da Lei nº 9.637/1998.

[2] Art. 5º da Lei nº 9.637/1998.

[3] Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. “Art. 4° A Administração Federal compreende: I – A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II – A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Emprêsas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas”.

[4] Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. “Art. 4° A Administração Federal compreende: I – A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II – A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Emprêsas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas”.

[5] Processo TC nº 029.423/2013-9. Acórdão nº 5236/2015 — Segunda Câmara. Relator: Ministro Raimundo Carreiro. Julgado em: 11.08.2015.

[6] Art. 37, XXI, da Constituição Federal.

[7] Dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, e dá outras providências.

[8] STF. ADI nº 1923. Plenário. 16.04.2015.

[9] STF. ADI nº 1923. Plenário. 16.04.2015.

[10] Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado.

[11] STJ. MS 10.527/DF, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/09/2005, DJ 07/11/2005, p. 75.

[12] Processo TC nº 029.423/2013-9. Acórdão nº 5236/2015 — Segunda Câmara. Relator: Ministro Raimundo Carreiro. Julgado em: 11.08.2015.