por J. U. Jacoby Fernandes

A Constituição Federal de 1988 prevê em seu art. 195, § 3º que “a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”. A Constituição apenas menciona a restrição à pessoa jurídica.

O Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, porém, estende a restrição à pessoa física, o que entendemos incorreto juridicamente, afinal de contas, restrições a direitos devem surgir em leis e não em normas infra legais. O decreto ainda previa que se verificada irregularidade junto à previdência social, o pagamento não deveria ser efetuada, em clara afronta a constituição, que trata apenas do poder de contratar. Assim dispunha o decreto:

Art. 216-A. Os órgãos da administração pública direta, indireta e fundações públicas da União, bem como as demais entidades integrantes do Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal ao contratarem pessoa física para prestação de serviços eventuais, sem vínculo empregatício, inclusive como integrante de grupo-tarefa, deverão estabelecer, mediante cláusula contratual, que o pagamento da remuneração pelos trabalhos executados e a continuidade do contrato ficam condicionados à comprovação, pelo segurado, do recolhimento da contribuição previdenciária como contribuinte individual relativamente à competência imediatamente anterior àquela a que se refere a remuneração auferida.1

Após longo trabalho de convencimento nos tribunais e avanço na doutrina, o entendimento atual é que, independentemente da causa que gere a irregularidade com a seguridade social, o pagamento deve ser efetuado. O entendimento foi reafirmado recentemente em decisão do Tribunal de Contas do Distrito Federal, que assim se manifestou:

[…]

  1. d) ainda que verificada a irregular situação fiscal, trabalhista ou a da seguridade social da contratada, é vedada a retenção de pagamento por serviço já executado ou fornecimento já entregue, por falta de amparo legal e sob pena de enriquecimento sem causa da Administração, excepcionalizada a situação prevista na alínea “f” a seguir;
  2. e) diante da hipótese a que se refere o item precedente, a Administração deve exigir da contratada a regularização de sua situação, informando o fato ao INSS, ao FGTS, à Justiça do Trabalho ou à Fazenda competente, iniciando procedimento licitatório para nova contratação, em caso da não reversão da irregularidade verificada;2

A situação prevista na línea “d” mencionada trata dos casos de o fornecedor ou contratado descumprir o recolhimento das obrigações trabalhistas e/ou previdenciárias dos trabalhadores envolvidos na prestação dos serviços continuados, com dedicação de mão de obra, no âmbito de contrato firmado diretamente com o órgãos ou entidade integrante do complexo administrativo do Distrito Federal. Em tais casos, o Decreto Distrital n.º 32.598/2010, acrescido pelo Decreto Distrital n.º 38.684/2017 permite a retenção parcial cautelar de valores.

Em complemento, o TCDF orienta que os editais e contratos de serviços continuados com dedicação de mão de obra devem incluir cláusula que autorize a Administração a realizar os pagamentos de salários diretamente aos empregados, bem como das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando esses não forem honrados pelas empresas.

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1   A redação do artigo foi alterada por meio do Decreto nº 4.729, de 2003, que passou a tratar do tema da seguinte forma: “Os órgãos da administração pública direta, indireta e fundações públicas da União, bem como as demais entidades integrantes do Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal ao contratarem pessoa física para prestação de serviços eventuais, sem vínculo empregatício, inclusive como integrante de grupo-tarefa, deverão obter dela a respectiva inscrição no Instituto Nacional do Seguro Social, como contribuinte individual, ou providenciá-la em nome dela, caso não seja inscrita, e proceder ao desconto e recolhimento da respectiva contribuição, na forma do art. 216”.

2 TCDF. Processo nº 25751/2012. Acórdão nº 6118/2017. Relator: Conselheiro Inácio Magalhães Filho. Julgado em: 14 dez. 2017.