por J. U. Jacoby Fernandes

A Constituição de 1988 prevê, em seu art. 37, § 5º, que “a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”. Da leitura do dispositivo constitucional, extraímos que o ilícito é prescritível. A doutrina jurídica, no entanto, discute se a ação de ressarcimento e o direito de pedir contas são imprescritíveis ou não.

O Superior Tribunal de Justiça – STJ se manifestou sobre o tema no seguinte sentido:

  1. As “ações de ressarcimento” são imprescritíveis, conforme dispõe expressamente o texto constitucional, o que tem sido observado e reiterado nos julgamentos desta Corte, seja em sede de ação de improbidade com pedido de ressarcimento, seja em ação com o fim exclusivo de ressarcir o erário. No entanto, os autos não versam sobre o exercício do direito de ação, ou seja, de pedir ressarcimento perante o Poder Judiciário. Ao contrário, tratam da imputação de débito e aplicação de multa promovida pelo Tribunal de Contas da União, no exercício do seu poder/dever de velar pelas contas públicas, mediante atuação administrativa, oportunidade em que não há falar em exercício do direito de ação e, consequentemente, em imprescritibilidade.
  2. Eventual desvio de verbas ou qualquer outra ilegalidade que importe prejuízo ao erário poderá ser objeto de ação de ressarcimento, perante o Poder Judiciário, a qualquer tempo, eis que imprescritível, hipótese em que o ônus da prova do efetivo prejuízo e da responsabilidade do seu causador incumbe a quem pleiteia o ressarcimento.

O texto constitucional não distingue ação administrativa da ação judicial, podendo-se inferir, à primeira vista, que a Tomada de Contas Especial deva ser enquadrada na imprescritibilidade prevista no texto constitucional. É preciso, porém, enfatizar que não há uma uniformidade de entendimento sobre o tema.

O Supremo Tribunal Federal – STF iniciou o julgamento dessa questão, que está chancelada como procedimento específico de “repercussão geral” conhecida. O julgamento ainda não terminou, mas, até o momento, a maioria dos ministros entendeu aplicar-se ao caso o prazo de prescrição previsto na legislação de improbidade administrativa – Lei nº 8.429/1992 –, que é de cinco anos. Sobre o tema, o eminente ministro Marco Aurélio, ocupando a vanguarda da discussão, como lhe é peculiar, já havia assentado em voto, com outras palavras, que o final do referido § 5º do art. 37 não se harmoniza com o direito fundamental da segurança jurídica, previsto no art. 5º, incs. XLII e XLIV.

No julgamento em curso no STF, o ministro Alexandre de Moraes propôs a fixação da seguinte tese:

A pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos e terceiros pela prática de ato de improbidade administrativa devidamente tipificado pela Lei 8.429/1992 prescreve juntamente com as demais sanções do artigo 12, nos termos do artigo 23, ambos da referida lei, sendo que, na hipótese em que a conduta também for tipificada como crime, os prazos prescricionais são os estabelecidos na lei penal.2

Se o posicionamento majoritário se mantiver, o prazo de prescrição deve ser adotado para efeitos nas Tomadas de Contas Especiais. O fato de as cortes de contas iniciarem um processo de TCE sem possibilidade de imputação de débito ou imposição de multa aos agentes públicos que tiveram seus supostos ilícitos alcançados pela prescrição não tem sentido lógico. Os ministros do STF voltam a analisar o caso, com repercussão geral reconhecida, na sessão do dia 8 de agosto. Até o momento, votaram Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Edson Fachin e Rosa Weber.

1 STJ. REsp nº 1480350 RS 2014/0142962-8. Relator: ministro Benedito Gonçalves. Julgado em: 05 abr. 2016.

2 Iniciado julgamento sobre prescrição de ação de ressarcimento decorrente de improbidade administrativa. Portal STF. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=385573>. Acesso em: 06 ago. 2018.