Ainda hoje está assentado o caráter intuitu personae dos contratos administrativos. Entende-se que pelo fato de uma contratação pública ser obrigatoriamente precedida de um processo licitatório, salvo as exceções legais, com procedimento rigoroso de seleção dos participantes, a relação contratual é personalíssima, intransferível.[i]

Nesse sentido, dispõe a Lei nº 8.666/1993 que é motivo de rescisão do contrato a “subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato”.[ii]

Na jurisprudência vigora o firme entendimento de que o contrato administrativo é intransferível, não sendo permitida a utilização de qualquer instrumento que altere o polo subjetivo do contrato de forma a desvincular o contratado inicial da execução de seu objeto.[iii]

Há um reconhecimento, contudo, de que o mercado empresarial é dinâmico, suscetível a influências externas que, muitas vezes, demandam uma alteração substancial da forma de atuação das empresas como requisito de sobrevivência. Por essa razão, eventos de reorganização empresarial, que impliquem na alteração do polo subjetivo do contratado, não serão, automaticamente, motivo de rescisão contratual na Administração Pública.

Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União tem decidido que a ocorrência de fusão, cisão ou incorporação pela empresa contratada, pode ser acatada pela Administração Pública, desde que atendidos os seguintes pressupostos:[iv]

  • não haja proibição no edital nem no contrato;
  • sejam mantidas as condições de habilitação exigidas na licitação;
  • não haja qualquer prejuízo para a fiel execução do contrato.

Importantes observações:

  • inicialmente, havia o entendimento de que a expressão do inciso VI do art. 78 da Lei nº 8.666/1993 impunha a necessidade de que o edital e o contrato fossem expressos no sentido de autorizar a cisão, fusão ou incorporação. Esse entendimento foi posteriormente alterado, bastando que não haja proibição para que a operação seja legal.
  • hipóteses de reorganização empresarial não representam cessão da posição contratual pura e simples. Mesmo que haja alteração do polo subjetivo do contratado, tal alteração deve se dar em um contexto de reorganização da pessoa jurídica para o melhor exercício de sua atividade;
  • esse mesmo entendimento pode ser aplicado para alteração na composição de consórcios, quando for o caso; e
  • na operação de reorganização empresarial pode ocorrer a transferência da capacidade técnico-operacional entre as pessoas jurídicas partícipes, desde que seja comprovada a transferência de patrimônio, maquinário e profissionais técnicos compatíveis com as atividades registradas no respectivo acervo técnico.[v]
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NOTAS:

[i] Marçal Justen Filho apresenta corrente diferente da que é assentada, com robusta exposição de fundamentos jurídicos. Vide, JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15 ed. Dialética: São Paulo, 2012, p 966.

[ii] Art. 78, inciso VI.

[iii] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC nº 017.489/2005-5. Acórdão nº 2653/2010 – Plenário. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 out. 2010.

[iv] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC nº 012.578/2006-2. Acórdão nº 2071/2006 – Plenário. Relator: Ministro Marcos Vinicios Vilaça. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 13 nov. 2006.

[v] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC 003.334/2012-0. Acórdão nº 2444/2012 – TCU – Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 14 set. 2012.