A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, chamada de Licitações e Contratos, prevê matéria criminal que tipifica os crimes e penas que incidirão sobre os que cometem atos contra o processo licitatório. O Código Penal também possui um amplo rol de tipos penais e sanções a serem aplicadas, no entanto, é considerado uma norma geral, diferentemente da Lei de Licitações, considerada legislação especial. E a legislação especial prevalece diante de norma geral.

Com isso, explica o advogado e professor de Direito Jorge Ulisses Jacoby Fernandes que os crimes tipificados nos arts. 89 e seguintes da Lei nº 8.666/1993 representam uma salvaguarda do interesse público e aumento de responsabilidade na condução das licitações. “Além disso, a tipificação aumenta o temor daqueles que têm o intuito de prejudicar o interesse público com o cometimento de crimes”, afirma.

O professor também comenta que o art. 96 dispõe que quem fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para a aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente, entregando uma mercadoria por outra sofrerá a pena de detenção de três a seis anos e multa. “A ocorrência desse crime deve ser comprovada por meio de autoria e materialidade e deve ser denunciada pelos servidores públicos que possuem a responsabilidade de conferir os materiais recebidos na Administração Pública”, esclarece.

Decisão legal

Diante disso, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu um caso sobre o tema. Segundo a decisão, a entrega de mercadoria diversa da especificada no edital do pregão eletrônico, por parte da empresa vencedora, constitui o crime de fraude à licitação, previsto no art. 93 da Lei 8.666/1993. Ou seja, o delito vai contra a moralidade administrativa, especialmente quanto aos princípios da competitividade e da isonomia. É crime de natureza formal que se perfectibiliza com a entrega de mercadoria diversa da licitada, independentemente da demonstração de prejuízo à administração.

Para Jacoby Fernandes, a decisão demonstra que a responsabilidade não se limita aos componentes da comissão de licitação, mas abarca todos que trabalham na repartição pública e possuem o dever de zelar pelo erário. “A fraude não se presume, deve ser comprovada pelo menos por meio de um feixe convergente de indícios. Para reduzir as fraudes, recomenda-se que o gestor determine a devolução de peças trocadas/substituídas e, posteriormente, com fundamento na Lei nº 8.666/1993, providencia a alienação como material sem utilidade. É preciso, no entanto, ter cautela no acumulo de material e equipamento sem utilidade, pois oneram a carga patrimonial, facilitam o descontrole dos bens em uso e ocupam espaço”, conclui.