Ao se preparar um edital de licitação, no momento da descrição do objeto a ser adquirido pela Administração Pública, é importante que o gestor público atente para as previsões específicas. Por natureza, o procedimento licitatório busca promover a ampla concorrência e garantir que a Administração Pública será apresentada à melhor oferta, de modo a adquirir o bem mais vantajoso.

Não é à toa que o § 5º do art. 7º da Lei nº 8.666/1993 dispõe:

É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.

Depreende-se do texto legal que qualquer distinção entre produtos é exceção e só pode ser realizada se houver justificativa plausível para tanto — devidamente motivada. Caso contrário, distinções por marcas, características ou especificações exclusivas se tornam ilegais.

O Tribunal de Contas da União, em acórdão1 publicado no Diário Oficial da União desta segunda-feira, analisou pregão eletrônico que tinha por objeto o registro de preços para futuras aquisições de cartucho/toner no valor global estimado de R$ 131.772,04. Uma das empresas licitantes representou ao TCU, alegando que o pregoeiro agiu de forma arbitrária e irregular, exigindo especificações não previstas no instrumento convocatório, inabilitando todos os licitantes que ofertaram cartuchos e toners originais de fabricantes que não produzem as impressoras utilizadas, nos termos autorizados no edital.

Conforme destaca o acórdão do TCU, a unidade técnica concluiu que a:

[…] empresa foi indevidamente inabilitada, já que o pregoeiro não se ateve aos termos do instrumento convocatório, o qual, claramente, aceita, em seu item 1.3, como cartucho/toner original aqueles cujo fabricante não seja o mesmo da marca da impressora, além do fato de ter optado por habilitar, para determinados itens do objeto, somente empresas que ofertaram cartuchos da mesma marca da impressora especificada, sem que, para tanto, no processo licitatório tenha sido demonstrado, tecnicamente e de forma circunstanciada, que somente uma atende às necessidades específicas.

Concordando com a análise da unidade técnica, os ministros da 2ª Câmara do TCU determinaram que o órgão público reabra o prazo para realização de nova sessão de abertura do certame, aceitando como originais os cartuchos de outros fabricantes que não os da marca da impressora.

O Tribunal, porém, deixa claro que, caso haja necessidade, poderá motivar a escolha por item de marca específica. Assim, permitiu que o órgão possa alterar o edital, de modo a incluir no termo de referência ou em novo anexo justificativa técnica e circunstanciada que o autorize a especificar marca para os cartuchos, demonstrando ser essa opção, em termos técnicos e econômicos, a mais vantajosa para a administração.

1 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC nº 012.123/2016-1. Acórdão nº 8337/2016 — 2ª Câmara.  Relator: ministro-substituto André Luís de Carvalho. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, DF, Brasília, 18 jul. 2016. Seção 1, p. 149.