É comum, no âmbito da Administração Pública, a utilização de pareceres para instruir o processo de dispensa ou inexigibilidade de licitação. O parecer jurídico é o documento que fornece informações técnicas sobre determinado tema, com opiniões jurídicas fundamentadas em bases legais, doutrinárias e jurisprudenciais. No âmbito da estrita legalidade e da inversão da presunção de legitimidade que o art. 113 da Lei nº 8666/1993 impôs aos que operam licitação e contratos, o parecer jurídico constrói o alicerce jurídico da motivação.

Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União – TCU tem manifestado o entendimento de que o administrador que age com base em parecer jurídico bem fundamentado e adota tese juridicamente razoável, em princípio, não pode ser condenado.  De acordo com o advogado e professor de Direito Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, na situação em que o parecer é encomendado pela Administração Pública, os órgãos de controle procedem ao exame da tese sustentada, em respeito à possibilidade de interpretações divergentes. Por outro lado, os órgãos de controle não estão obrigados a acolher a tese, mesmo que subscrita por nomes de expressão.

“Nos casos em que o TCU responsabilizou os agentes, incluindo os advogados da empresa que subscreviam o parecer jurídico, o Supremo Tribunal Federal, em sentido contrário, decidiu que o TCU não tem competência para responsabilizar, solidariamente com o administrador, advogados de empresas públicas por atos praticados no regular exercício de sua atividade, porquanto os pareceres técnico-jurídicos não constituem atos decisórios, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa, conforme o teor do Mandado de Segurança nº 24.073-DF”, observa Jacoby Fernandes.

Sem responsabilização consequente

Em sede de apelação, o Tribunal Regional da 1ª Região firmou que a prática de ato delituoso por agente público que tenha causado dano ao erário, ainda que fundamentado em parecer de consultoria jurídica, não gera como consequência necessária a responsabilidade, seja civil, administrativa ou penal, do profissional da advocacia pública que subscreveu a peça jurídica. É imprescindível a existência de dolo (conluio com os agentes políticos) ou de culpa grave, revelando que o profissional agiu de má-fé ou foi grosseiramente equivocado ou desinteressado pelo estudo da causa ou do direito, a ponto de não conseguir se escusar do ato ilícito.

Conforme Jacoby Fernandes, o advogado deve ter liberdade nas suas atuações, já que é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. “É necessário sempre distinguir a atuação temática de cada agente no processo licitatório, com vistas a penalizá-lo com justiça pelo equívoco cometido, se assim for necessário”, conclui Jacoby.