A Sociedade de Propósito Específico – SPE, também conhecida como Special Purpose Company – SPC, pode ser entendida como uma sociedade que se destina a um objeto específico e determinado.

Após o advento da Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, é comum a aplicação de uma SPE no âmbito das Parcerias Público-Privadas e em empreendimentos nos quais o parceiro privado se associa ao público para alcançar uma finalidade pública.

A sua colocação, entretanto, não se resume a isso, uma SPE pode servir também de instrumento nas operações de recuperação judicial de empresas e de securitização de créditos. Além disso, os editais de licitação que permitem a participação de consórcios podem exigir a constituição de uma SPE para a assinatura do contrato.

Questiona-se com frequência se o Tribunal de Contas da União exerce o controle sob a SPE.

Além da função fiscalizadora, o TCU exerce a função pedagógica na Administração Pública e instrui os agentes públicos sobre a melhor forma de atuação, com vistas a proteger o interesse público. Dessa forma, o entendimento do TCU é no sentido de que a SPE que possui recursos federais deve ser fiscalizada.

Apesar desse entendimento, o exame do alcance e dos limites dessa fiscalização deve ocorrer em cada caso concreto, a partir do vínculo jurídico entre o órgão ou a entidade pública e a respectiva SPE.

Antes da vigência da Lei das Estatais e do Decreto nº 8.945/2016, o TCU determinava às estatais o seguinte a respeito de suas SPEs:

9.1. determinar à Petrobras que:

9.1.1. nos empreendimentos desenvolvidos em conjunto com sociedades de propósito específico, nos casos em que as garantias oferecidas para a consecução do negócio configurem risco para a União, bem assim nos casos em que os vínculos fáticos identifiquem a predominância do interesse e do controle pela empresa estatal, caracterizando relação em que a sociedade de propósito específico figure na condição de mera controlada, independente de formalizações jurídicas, adote as seguintes medidas:

9.1.1.2. exija dessas sociedades empresárias controladas, de fato: direta ou indiretamente, o dever de:

9.1.1.2.1. motivarem as contratações efetuadas de forma direta, por dispensa ou inexigibilidade, como condição de validade dos processos licitatórios correspondentes;

9.1.1.2.2. aprimorem a metodologia de orçamentação utilizada para se chegar aos orçamentos estimativos, em especial nas licitações para serviços de construção e montagem de gasodutos, atentando para a distribuição dos custos diretos e indiretos nos itens das planilhas de custo unitário – PPU, de forma que expressem o custo dos serviços a serem executados, com unidades quantificáveis por meio do projeto básico, abstendo-se de utilizar a unidade “verba – VB”, ressalvadas as hipóteses excepcionais, as quais devem estar devidamente justificadas no respectivo processo;

9.1.1.2.3. fixarem critérios de aceitabilidade de preços unitários e global, permitida a fixação de preços máximos e vedada a estipulação de preços mínimos, ou de critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, exceto, nesses casos, daqueles próprios ao acompanhamento de preços de mercado;

9.1.1.2.4. observarem os ditames das leis de diretrizes orçamentárias;

9.1.2. abstenha-se de realizar investimentos em empreendimentos com recursos que não estejam gravados em dotações da Lei Orçamentária do exercício de referência.¹

Nota-se que o TCU. ao detectar falhas na gestão da estatal, recomenda que as SPE constituídas em parceria com a iniciativa privada adotem providências a fim de proteger o interesse público.

O TCU, inclusive, para corroborar o entendimento de que tem jurisdição para fiscalizar as SPE, editou a Súmula nº 75:

A competência conferida ao Tribunal de Contas da União pelo art. 7º da Lei nº 6.223, de 14/07/75, não está condicionada à feição jurídica atribuída à entidade fiscalizada, nem à sua criação por lei ou por ato presidencial; tampouco, se restringe à participação acionária direta ou primária da União e entidades da sua administração indireta, compreendendo, ao invés, as chamadas subsidiárias de segundo ou terceiro grau, mas sem obrigatoriedade de remessa das contas anuais quanto às entidades em que houver participação apenas minoritária.²

Ademais, já houve proposta de mudança da referida Súmula, de modo a deixar mais clara e efetiva a fiscalização do TCU:

[…] tendo esta unidade apresentado proposta de encaminhamento nos seguintes termos: I – tendo em vista a Súmula TCU nº 75, que seja firmado entendimento de que as fiscalizações a cargo do TCU alcançam também as Sociedades de Propósito Específico – SPE, nas quais direta, ou indiretamente, há recursos da União, não sendo restringidas à tutela da maioria do capital com direito a voto por parte da União ou Sociedade de Economia Mista; II – tendo em vista a alínea “a” do parágrafo único do art. 249 da Lei nº 6.404/1976, o art. 70 da Constituição Federal e a Súmula TCU nº 75, que seja firmado entendimento de que estão sujeitas à jurisdição do TCU, independente da existência de controle ou participação acionária por parte da União, as Sociedades de Propósito Específico, ou quaisquer outras, sujeitas à influência dominante por parte de Sociedades de Economia Mista ou Empresas Públicas, de cujas relações possam gerar, direta ou indiretamente, despesas ou prejuízos ao erário.3

Assenta-se, também, que o Supremo Tribunal Federal já decidiu e reforçou entendimento sobre a competência do TCU quando se trata de recursos federais:

Em reforço a tese exposta, cumpre ressaltar a decisão do STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.923-DF, em que se discutia a validade da Lei 9.637/1998. Nessa ação, os votos do Relator, Ministro Carlos Ayres Brito, e do Ministro Luiz Fux convergiram no sentido de reafirmar a competência fiscalizadora do TCU em relação aos recursos do SUS utilizados por organização social na prestação de ações e serviços de saúde. Nesse contexto, a Corte Suprema julgou parcialmente procedente o pedido, para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei 9.637/1998 e ao art. 24, XXIV da Lei 8.666/1993 para, entre outros, afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação desses recursos.4

Veja que a temática sobre o controle ainda é muito debatida e devido à vigência da Lei das Estatais as discussões aumentam ainda mais.  Desse modo, a interpretação das disposições acima transcritas, aliada ao munus constitucional atribuído à Corte de Contas, permite concluir que o TCU possui jurisdição e competência para fiscalizar as SPEs por meio de requisições e auditorias dirigidas à empresa estatal que aporta recursos na SPE.

[1] TCU. Processo TC nº 026.183/2015-3. Acórdão nº 2.545/2015 – Plenário. Relator: ministro-substituto André Luís de Carvalho.

² BRASIL. Tribunal de Contas da União. Súmula nº 75, de 25 de novembro de 1976. Disponível em <http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 09 dez. 2016.

³ BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC nº 006.232/2008-8. Acórdão nº 1.344/2015 – Plenário. Relator: ministro André Luís de Carvalho. Disponível em: <www.tcu.gov.br> Acesso em: 09 dez. 2016.

4 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC nº 017.342/2015-5. Acórdão nº 6.851/2016 — 1ª Câmara. Relator: ministro Benjamin Zymler. Disponível em: <www.tcu.gov.br> Acesso em: 09 dez. 2016.