por J. U. Jacoby Fernandes e Ludimila Reis

É cediço que, uma vez decidida a realização da licitação, existe um itinerário certo a seguir. Os maiores problemas, contudo, ocorrem na decisão entre licitar ou não, razão pela qual os órgãos de controle envidam esforços nessa área e na fiscalização das concorrências, em que se concentra o maior volume de recursos.

O administrador, para deliberar pela não realização de licitação, deve ter redobrada cautela, especialmente após o advento da Lei nº 8.666/1993, que caracterizou como crime dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, conforme o art. 89 da mesma Lei. Veja:

Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único.  Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

Evidentemente, a Comissão de Licitação não está isenta de responsabilidade, e seus membros também respondem pelos atos praticados, ficando sujeitos às penalidades do art. 89. Assim, é preciso, para a regularidade da contratação direta, que sejam integralmente acatadas as determinações da lei, sob pena de sujeitar-se a autoridade decisória às penalidades do art. 89 da Lei nº 8.666/1993.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal – STF, durante essa semana, rejeitou denúncia contra o deputado federal que havia sido acusado de dispensa ilegal de licitação – art. 89 da Lei nº 8.666/1993 – no Inquérito nº 3674. Os fatos ocorreram quando o deputado ocupava o cargo de prefeito de Três Rios no Rio de Janeiro, entre 2002 e 2005. De acordo com os três ministros da Primeira Turma do STF, não há justa causa para instauração da ação penal nos termos do inc. III do art. 395 do Código de Processo Penal. Esse dispositivo permite que a denúncia seja rejeitada quando “faltar justa causa para o exercício da ação penal”.

O deputado havia sido denunciado pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro devido à contratação de uma Organização Social Civil de Interesse Público – Oscip para efetuar ações na área de saúde. O Ministério Público apontou que não havia parecer técnico prévio à autorização da parceria que comprovasse a capacidade operacional e conhecimento da Oscip de executar o projeto. Além disso, o parecer da Procuradoria Geral do município, assegurando a legalidade da parceria, somente foi dado depois de celebrada a contratação da OSCIP.

O ministro Marco Aurélio foi o único da Primeira Turma que votou no sentido do recebimento da denúncia. Para ele, esse tipo de crime dispensa o dolo específico ou demonstração de prejuízo à Administração Pública para que o processo prossiga. A respeito do dolo específico, é preciso salientar que o Superior Tribunal de Justiça – STJ já se manifestou que, para tipificação do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, é preciso presença do dolo de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo.