No Acórdão nº 2.593/2013, que se referiu à licitação para fornecimento de trilhos à Valec, o Plenário do TCU estendeu à PNG Brasil Produtos Siderúrgicos S/A uma sanção administrativa – de suspensão do direito de licitar, que foi aplicada pela ECT à  empresa Dismaf – Distribuidora de Manufaturados Ltda, sob a alegação de que as duas teriam os mesmos sócios, o mesmo endereço e mesmo fornecedor, e que a primeira integraria o mesmo grupo da segunda.

Na decisão interlocutória, o Relator do STF discorreu sobre “a competência do TCU, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, a possibilidade ou não de ser ela aplicável em sede administrativa e a compatibilidade da desconsideração expansiva da personalidade jurídica com os princípios da legalidade e da intranscendência das sanções administrativas e das medidas restritivas de ordem jurídica.”

A teoria da desconsideração expansiva da personalidade jurídica da sociedade defende a extensão dos seus efeitos aos sócios ocultos, para responsabilizar quem coloca sua empresa em nome de um terceiro ou para alcançar empresas de um mesmo grupo econômico, diante das circunstâncias e provas do caso concreto específico.

A doutrina dos poderes implícitos, usada em precedentes do STF, reconhece que a Corte de Contas dispõe dos meios necessários à plena concretização de suas atribuições constitucionais, ainda que não referidos, explicitamente, no texto da Lei Fundamental, podendo desconsiderar expansivamente a personalidade jurídica para fins de aplicar sanções e proteger o erário, sua finalidade precípua.

Nessa mesma linha, o STJ, no RMS 15.166/BA, já havia decidido que “a constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração, com o objetivo de burlar a aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações, Lei n.º 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída.”

O Ministro Relator, Celso de Mello, afastou o argumento de que a ausência de expressa previsão legal para o TCU aplica a desconsideração da personalidade jurídica seria óbice, visto que essa teoria foi aplicada e acolhida pela jurisprudência pátria, antes mesmo de ser prevista em lei.

O deferimento da cautelar para suspender a decisão do TCU, dentre outros fundamentos, ancorou-se na necessidade de analisar com mais profundidade e cautela a necessidade de ato jurisdicional para legitimar a desconsideração da personalidade jurídica, o que tornaria inadmissível a sua utilização pelo TCU e porque seria relevante examinar o tema da desconsideração expansiva da personalidade em face do princípio da intranscendência das sanções administrativas e das medidas restritivas de direitos.

Espera-se, agora, o julgamento do mérito do MS 32494 MC / DF.