O Tribunal de Contas da União – TCU determinou, por meio do Acórdão nº 11936/2016 – 2ª Câmara, que os agentes públicos exijam dos licitantes e, nos casos de contratos de duração continuada, dos contratados, a cada pagamento efetivado, a comprovação da regularidade fiscal perante as Fazendas Públicas, o Instituo Nacional de Seguridade Social – INSS e o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, seja por intermédio de consulta ao Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF ou por intermédio de consulta aos sites correspondentes a cada tributo e contribuição.

Em decisão anterior, no Acórdão nº 964/2012 – Plenário, a Corte posicionou-se no sentido de que a perda da regularidade fiscal no curso de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados. Caso ocorra a ausência de comprovação da regularidade fiscal e o descumprimento das cláusulas contratuais, poderá ocorrer a rescisão contratual e a execução da garantia. Não pode haver, porém, a retenção do pagamento, já que a Administração estaria incorrendo em enriquecimento sem causa. Essa retenção ofende o princípio da legalidade e vai além das penalidades previstas na Lei nº 8.666/1993.

Conforme o advogado e professor de Direito Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, em outro enfoque, a previsão da cláusula no edital e no contrato permite que a Administração esteja fundamentada e o licitante já tenha o conhecimento de que a desobediência aos ditames legais poderá incorrer em sanções aplicadas pelos agentes públicos.

Execução do contrato

O professor explica que de acordo com o art. 71 da Lei nº 8.666/1993, o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. “A Administração Pública, com o intuito de fiscalizar se as obrigações estão sendo cumpridas, pode inserir nos editais e contratos a cláusula que estabelece a obrigatoriedade de o contratado manter a sua regularidade e todas as condições de habilitação e qualificação exigidas no processo licitatório”, afirma.

Dessa forma, os servidores que exercem as funções de gestão ou fiscalização de contrato são fundamentais para colaborar com a regularidade dos contratos e o cumprimento dos objetivos estabelecidos pela Administração Pública.