A elaboração de um edital não tem o condão de transmudar a Comissão Permanente de Licitação em órgão de fiscalização de tributos. O objetivo maior é a eficiência do certame, mesmo que diante de um imperativo de ordem legal e moral, quando a comissão deva aferir a regularidade fiscal do licitante.

Essa regularidade, entretanto, deve ser restringida à relação dos tributos que incidem sobre a atividade contratada, sendo absolutamente desarrazoado exigir-se genericamente a regularidade fiscal para com a Fazenda federal, estadual, municipal e distrital, pois o art. 193 do Código Tributário Nacional, norma de natureza especial, evidencia sua prevalência sobre a Lei de Licitações e restringe a possibilidade dessa exigência tão ampla.

O Código Tributário Nacional – CTN, Lei nº 5.172/1966, no art. 193, estabelece como requisito para a contratação com o Poder Público a prova de “quitação de todos os tributos devidos à Fazenda Pública interessada, relativos à atividade em cujo exercício contrata ou concorre”.

O art. 206 do mesmo Código, no entanto, determina que têm efeito negativo as certidões nas quais conste a existência de créditos tributários cuja exigibilidade esteja suspensa. Em tais hipóteses, a prova de regularidade exigida pela Lei nº 8.666/1993 é satisfeita com a apresentação de certidão positiva com efeitos de negativa.

A respeito da regularidade fiscal, o professor Ronny Charles ensina, no livro Licitações Públicas, o seguinte:

A legislação exige “regularidade” fiscal e trabalhista, o que é diferente de “quitação”. Assim, a regularidade pode ser constatada mesmo existindo débitos, desde que este estejam garantidos por penhora suficiente ou com sua exigibilidade suspensa, como ocorre em situações de parcelamentos de débitos, nas quais o contribuinte encontra-se adimplente, obtendo certidão positiva com efeito de negativa. Esse raciocínio, inclusive, foi sedimentado na Súmula nº 283, do Egrégio TCU, a qual firma que, para fins de habilitação, “a Administração Pública não deve exigir dos licitantes a apresentação de certidão de quitação de obrigações fiscais, e sim prova de sua regularidade”. Outrossim, convém observar que os requisitos de regularidade fiscal e trabalhista se apesentam como um rol exaustivo.

[…]

A regularidade fiscal tem o condão de demonstrar que o interessado está devidamente inscrito nos cadastros públicos pertinentes e quite com suas obrigações fiscais. Há ainda uma espécie de política do legislador, para prestigiar, nas contratações públicas, os particulares que não possuem débito com o fisco; em primeiro, porque não parece condizente com o princípio da igualdade permitir que empresários que sonegam suas obrigações tributárias e fiscais concorram no certame igualmente com aqueles que se oneram com o pagamento das mesmas; noutro prisma, deve-se estimular o adimplemento das obrigações fiscais, sobretudo por aqueles que buscam junto à Administração o percebimento de recursos financeiros através dos contratos com o setor público.1

O Tribunal de Contas da União – TCU enfrenta com frequência o tema referente à regularidade fiscal e a possibilidade de retenção de pagamento da contratada em razão da perda das condições de habilitação. Nesse sentido, a Corte exarou o Acórdão nº 964/2012 – Plenário, em meio a processo que enfrentou questão atinente a esse tema.

O referido Acórdão originou-se de consulta formulada pelo Ministério da Saúde ao TCU sobre pagamento a fornecedores que constavam, no sistema de cadastramento unificado de fornecedores, em débito com o sistema de seguridade social. O TCU manifestou o seguinte entendimento:

9.2.1. os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal;

9.2.2. os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei nº 8.666/93);

9.2.3. Verificada a irregular situação fiscal da contratada, incluindo a seguridade social, é vedada a retenção de pagamento por serviço já executado, ou fornecimento já entregue, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração2.

O TCU já havia firmado entendimento, na Decisão Plenária nº 705/1994, de que os órgãos e as entidades da Administração Pública federal devem exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal. A retenção de pagamento ofenderia o princípio da legalidade por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/1993.

Na prática, pode-se restringir a prova da regularidade fiscal à relação dos tributos que incidem sobre a atividade.

Esse assunto é polêmico e ainda gera celeumas jurídicas. Por isso, é importante que o contratado e os servidores da Administração Pública que fiscalizam os contratos observem atentamente os entendimentos firmados pelo TCU, em especial na área de licitações públicas.

1 TORRES, Ronny Charles L. de (Coord.). Licitações Públicas – Homenagem ao jurista Jorge Ulisses Jacoby Fernandes. Curitiba: Editora Negócios Públicos, 2016.

2 TCU. Processo TC nº 017.371/2011-2. Acórdão nº 964/2012 – Plenário. Relator: ministro Walton Alencar Rodrigues