A Fundação Nacional de Saúde – Funasa instaurou Tomada de Contas Especial – TCE para apurar irregularidades na aquisição de medicamentos por meio de Pregão Presencial. Após análise, constatou-se que os medicamentos possuíam valores superfaturados e que causaram prejuízo ao erário. De acordo com o relator, a regra prevista no inc. V, art. 15, da Lei nº 8.666/1993, que determina ser necessário balizar as compras pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública, não foi obedecida.

Isso posto, não restou alternativa ao Tribunal de Contas da União – TCU senão cumprir a regra prevista no art. 71 da Constituição Federal e julgar como irregular e em débito a empresa contratada.

O Acórdão estabeleceu que o particular contratado era responsável por débito devido a uma regra constitucional. Além disso, a Lei Orgânica do TCU prevê que a jurisdição do Tribunal abrange “aqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário”.

Nesse sentido, conforme divulgado no informativo do TCU, os ministros decidiram:

O fato de a empresa não participar da elaboração do edital e do orçamento base da licitação não a isenta de responsabilidade solidária pelo dano (art. 16, § 2º, da Lei 8.443/1992) na hipótese de recebimento de pagamentos por serviços superfaturados, pois à licitante cabe ofertar preços compatíveis com os praticados pelo mercado (art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993), independentemente de eventual erro cometido pela Administração quando da elaboração do edital e do orçamento.

A decisão enaltece que cabia ao contratado ofertar preços compatíveis com os praticados pelo mercado, ainda que houvesse, no processo licitatório, erro cometido pela Administração quando da elaboração do edital e do orçamento.

Nesse toar, se os agentes públicos erraram, não há permissão para que o licitante, ou, no caso em voga, o contratado, ofereça preços acima dos valores de mercado. Para o ministro Zymler, “tal comportamento foi causa relevante do prejuízo causado ao erário, pois sem ele não teria havido o superfaturamento”. Desse modo, tanto o contratado quanto os agentes públicos têm o dever de não somente cumprir todas as especificações do edital, mas também evitar prejuízo ao erário.

1 TCU. Processo TC nº 023.274/2009-0. Acórdão nº 1.304/2017 – Plenário. Relator: ministro Benjamin Zymler.