Os atestados de capacidade técnica são um meio de proteger a Administração Pública de contratar licitantes inaptos, assim como, sua exigência circunscrita à legalidade, é forma de garantir o caráter competitivo do certame em benefício de todos. Por meio do atestado, o licitante demonstrará que tem experiência para executar o objeto da licitação.

Acostando-se no ensino de Ronny Charles e Davidson Lopes de Brito, extraído do livro Licitações Públicas:

A qualificação técnica busca verificar a aptidão (capacidade técnica) para a execução da pretensão contratual. Por isso mesmo, ela deve ser proporcional ao objeto contratual, limitando sua restrição aos limites de garantia do cumprimento das obrigações […].

[…]

A Lei n.º 8.666/93, em seu art. 30, estabelece as documentações para fins de comprovação da qualificação técnica. O dispositivo estabelece uma lista exaustiva, quando impõe a limitação dos documentos pertinentes, de forma que o acréscimo de exigência, sem fundamento legal, pode incidir na vedação legal do artigo 3º, pelo comprometimento da competitividade.

A imposição de requisitos para qualificação técnica mais rigorosos que os contidos na Lei nº 8.666/1993, embora excepcional, é possível quando tais exigências resultarem de normas específicas ou forem imprescindíveis à garantia do escorreito cumprimento das obrigações legais, resguardado sempre a clara previsão no edital, a defesa da competitividade, o respeito ao princípio do julgamento objetivo e a compatibilidade [com] o objeto a ser executado1.

A jurisprudência do Tribunal de Contas da União – TCU tem seguido a linha de que não é permissível a exigência de atestado de capacidade técnica fornecido apenas por pessoas jurídicas de Direito Privado.

Nesse sentido, o Acórdão nº 2.971/2016, da 1ª Câmara do TCU, deu ciência ao município sobre a seguinte impropriedade observada nos editais das tomadas de preços: “exigência de atestado de capacidade técnica fornecido apenas por pessoas jurídicas de direito público, em dissonância com o art. 30, § 1º, da referida Lei”2.

A Administração Pública deve seguir as diretrizes da Lei Geral de Licitações e Contratos – Lei nº 8.666/1993 – que determina o seguinte: “a comprovação de aptidão […] no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado”.

Exigir que o atestado seja emitido apenas por pessoas jurídicas de Direito Público fere o princípio da competitividade e torna-se um instrumento de restrição à liberdade de participação em licitação.

Note que a Administração Pública não tem a faculdade de exigir atestados destoantes do ordenamento jurídico e sem fundamento. A discricionariedade administrativa está devidamente ligada ao princípio da legalidade insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal, para que não haja imposições excessivas e inadequadas.

1 TORRES, Ronny Charles L. de (Coord.). Licitações Públicas – Homenagem ao jurista Jorge Ulisses Jacoby Fernandes. Curitiba: Negócios Públicos, 2016.

2 TCU. Processo TC nº 015.972/2013-5. Acórdão nº 2.971/2016 – 1ª Câmara. Relator: ministro-substituto Augusto Sherman Cavalcanti. Destaque em negrito não consta do original.