A redação do art. 113 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, dispõe que qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação da Lei. Além disso, pode ocorrer que no regimento interno dos Tribunais haja dispositivo que preveja a competência para apurar irregularidades no processo de despesa pública, o que engloba o procedimento licitatório em maior dimensão. Assim, as Cortes de Contas recebem numerosas representações pedindo a apuração da legalidade de ato emanado pela Administração Pública.

Um dos autos de representação que o Tribunal de Contas da União – TCU analisou recentemente trata sobre pedido de medida cautelar, a respeito de possíveis irregularidades ocorridas em uma Fundação Federal. Os ministros acordaram que houve excesso de formalismo na inabilitação de licitante durante a análise dos atestados de capacidade técnica que foram emitidos com o nome da antiga razão social da empresa. Assim, foi decidido que tal situação é valida para fins de habilitação e, com fundamento no art. 71, da Constituição Federal, combinado com o art. 45 da Lei nº 8.443/1992, foi determinado que a Fundação desconstituísse o ato de desclassificação da licitante.

Comprovação de aptidão para desempenho de atividade

O ministro Benjamin Zymler votou e alertou que a Lei de Licitações, ao prever que os licitantes comprovem, por meio de atestados, aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, busca prevenir, a bem do interesse público, a contratação de empresas que não possuam a necessária qualificação técnica para a execução do objeto demandado. “Para dar concretude a tal desiderato, há de se ter em conta que a dinâmica de um mercado instável e competitivo induz permanente ajuste na conformação das organizações empresárias, de modo que, para além da mera exigência de atestados – que, a rigor, retratam situações pretéritas -, incumbe ao agente público verificar a efetiva capacitação técnica do licitante no momento da realização do certame”, disse em seu voto.

O ministro ainda explicou que é exatamente por isso que a jurisprudência da Corte de Contas afirma constituir matéria de fato, a ser apurada em cada caso concreto, mesmo a ocorrência de cisões, incorporações ou fusões. “No caso em apreço, houve simples alteração na razão social da representante, circunstância insuscetível, por si só, de lhe retirar a aptidão técnica revelada em obras anteriormente executadas”, conclui.

Dessa forma, de acordo com o advogado e professor de Direito Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, depreende-se da decisão que o formalismo excessivo pode resultar em prejuízo da competitividade e da busca da proposta mais vantajosa para Administração. “A Comissão de licitação deve se atentar para não desclassificar propostas ou inabilitar licitantes com fundamento em simples omissões ou defeitos irrelevantes”, observa Jacoby Fernandes.