A Constituição Federal estabelece que a lei somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica quando forem indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, sendo a análise restrita a cada caso concreto. A Lei nº 8.666/1993 evidencia procedimentos e regras necessárias para garantir a qualidade na execução do contrato. A norma exige que o futuro contratado demonstre a sua experiência anterior, a qual deverá ser compatível com o objeto da licitação. Com isso, no Acórdão nº 2.208/2016, o Tribunal de Contas da União – TCU constatou exigência de habilitação que desobedecia a Lei.

Após o órgão se manifestar, o Plenário determinou que, ao emitirem certidões fundamentadas nas atuais disposições do art. 2º, da Resolução Normativa, registrem a inaplicabilidade do documento às licitações e às contratações realizadas pela Administração Pública, considerando que o dispositivo afronta os ditames da Lei nº 8.666/1993.

No relatório do Acórdão, a unidade técnica ressaltou que a análise da capacidade técnico-operacional da empresa vai além da comprovação da capacitação do profissional, visto que abrange também as instalações, o aparelhamento, metodologias de trabalho e processos internos de controle de qualidade, dentre outros aspectos. Ou seja, o fato de um responsável técnico de uma determinada empresa ter executado serviço semelhante não garante que a empresa a qual se acha atualmente vinculado a executará de forma satisfatória.

Desse modo, de acordo com o advogado e professor de Direito Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, embora os requisitos de habilitação estejam delineados na legislação, ainda é corriqueira a ocorrência de restrições que ferem o princípio da competitividade e permitem que os órgãos de controle apliquem sanções aos agentes públicos devido à conduta imputada.

Determinação da Lei nº 8.666/1993

O art. 30 da Lei nº 8.666/1993, exige que o futuro contratado demonstre a sua experiência anterior, a qual deverá ser compatível com o objeto da licitação. “Conforme o inciso II, é necessária comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos”, explica Jacoby.

Destaca o professor o § 1º, que diz que “a comprovação de aptidão referida no inciso II, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências”.