A Lei nº 8.666/1993 dispõe, em seu art. 25, inc. III, que é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial para contratação de profissional de qualquer setor artístico. Nesse caso, não deve ser olvidado que a individualidade da produção artística acarreta, em regra, a inviabilidade de competição. É justamente a ausência de parâmetros que assegura a criatividade humana.

Tem-se, portanto, uma hipótese em que a contratação não pode efetivar-se com o atendimento pleno do disposto no art. 7º, § 2º, c/c o 9º da Lei nº 8.666/1993, que exige rigoroso detalhamento do objeto pretendido com a contratação dos serviços. Poderá, contudo, a Administração, se for o caso, estabelecer parâmetros para a prestação dos serviços, como dia e hora — no caso de espetáculos artísticos —, prazo e ônus das partes no cumprimento e no descumprimento da obrigação.

A lei refere-se à contratação do profissional artista, excluindo da possibilidade da contratação direta os artistas amadores, ou seja, só os profissionais, definidos pelos parâmetros existentes em cada atividade, podem ser contratados com fulcro nesse dispositivo.

A contratação de artista, considerada como inviabilizadora da competição, constitui típica obrigação de fazer, do tipo intuitu personae, isto é, só pode ser realizada diretamente pelo contratado. Nesse sentido, são úteis as disposições do Código Civil que estabelecem que: incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível.

A contratação ou é feita diretamente com o artista ou com o seu empresário exclusivo, como tal entendendo-se o profissional ou agência que intermedeia, com caráter de exclusividade, o trabalho de determinado artista. Por analogia, é o fornecedor exclusivo daquela mão de obra.

Esse agenciador deve estar registrado no Ministério do Trabalho, porém não há nenhuma exigência sobre o meio de demonstrar a exclusividade, sendo aceita a declaração feita pelo próprio artista de que determinada pessoa é seu agente exclusivo ou a apresentação do contrato mantido entre o artista e o agente. Deve ser observado, ainda, que, em se tratando de contrato de trabalho, mantido entre o artista e determinada empresa, a cláusula de exclusividade não é absoluta, em virtude de expressa disposição legal a respeito.

O TCU inovou o tema passando a exigir, para a regularidade da contratação, a juntada ao processo de cópia do contrato. Um dos principais acórdãos, qual seja Acórdão nº 621/2012, está lavrado com a seguinte redação: “deve ser apresentada cópia do contrato de exclusividade dos artistas com o empresário contratado, registrado em cartório. Deve ser ressaltado que o contrato de exclusividade difere da autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento”.

A Segunda Câmara do TCU, acompanhando esse mesmo entendimento, constatou a ocorrência da seguinte irregularidade: “contratação por inexigibilidade de licitação em desacordo com o art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993, sem demonstração de que as empresas contratadas eram, de fato, representantes exclusivas das bandas ou artistas que teriam participado do Projeto “Festa de São Pedro”.1

A posição da Corte é no sentido de que os documentos que garantam a exclusividade apenas para os dias de cada show não se enquadram no conceito estabelecido no Acórdão nº 96/2008 relatado pelo ministro Benjamin Zymler.

Observe que o dever de submeter os atos administrativos ao crivo dos princípios que norteiam a ação da Administração Pública, insculpidos no art. 37 da Constituição Federal de 1988, é permanente para os agentes públicos e órgãos de controle. Ademais, a Lei de Licitações determina que as circunstâncias e justificativas devem ser elaboradas previamente à prática do ato, ensejando, portanto, que sempre será possível aferir a realização do interesse público.

1TCU. Processo TC nº 012.005/2014-2. Acórdão nº 10.914/2016 – 2ª Câmara. Relator: ministro Marcos Bemquerer.